请求确认不侵权之诉是近年来知识产权领域出现的新类型案件，理论界和实务界针对该类诉讼展开了广泛的讨论，对该类型案件的法律性质、管辖、受理条件、审理程序等方面存在诸多的争议，但由于现行立法的缺失，加之对此类诉讼性质理论研究的不足，导致司法操作的随意和不统一。作者将分若干专题，结合案例对上述问题一 一进行实证分析和探讨。
 
 
确认不侵权之诉作为民事诉讼的一种，其提起自然要符合民事诉讼法第一百一十九条之规定，即原告与本案有直接的利害关系、有明确的被告、有具体的诉讼请求和理由、属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
 
但作为一种类型特殊的诉讼，其提起条件是否仅限于《民事诉讼法》的一般规定，是否还需满足其他条件？由于并无法律层面的明确规定，实践中各地法院也都是按照自身对制度的理解来受理相应的案件，做法并不统一。
 
如佛山中院审结的南海市盐步恒业玩具制造厂诉被告冯海鹰专利不侵权之诉案，原告南海市盐步恒业玩具制造厂是在权利人冯海鹰向行政部门进行投诉后向法院提起的诉讼。[1]
 
但若按其他一些法院的理解，在权利人提起行政投诉程序后，被控侵权一方应不再具备提起确认之诉的条件。如北京市第一中级人民法院审理的中国科学出版社诉英国费德里克•沃恩公司确认不侵犯注册商标专用权纠纷案。该院认为，被控侵权人若要提起确认不侵权之诉，需满足三个条件：第一、知识产权人已向其发出了侵权警告，而被警告人不承认自己的行为构成侵权；第二、知识产权人无正当理由延迟向人民法院起诉，或向有关知识产权行政管理部门投诉，或就知识产权犯罪行为向公安部门报案；第三、知识产权人的此种延迟行为可能对被控侵权人的权益造成损害。[2]显然，若按此意见，由于权利人冯海鹰就纠纷已向行政部门启动争议解决程序，南海市盐步恒业玩具制造厂提起的确认专利不侵权之诉因不符合立案条件而应当不予受理。
 
为了结束司法实践中的关于确认不侵权之诉的混乱局面， 最高院在09专利解释中首次明确了确认不侵犯专利权诉讼的受理条件。根据该解释第十八条规定，提起确认不侵权之诉须具备至少三方面的前提条件：第一、权利人发出了侵权警告；第二、被警告方或其利害关系人提出了书面催告（前置程序）；第三、权利人在合理期限内未撤回警告，也未提起诉讼。
 
虽然该解释的颁布，一定程度上起到了规范确认不侵权之诉的作用，但在实践适用中，仍存在许多争议，主要有以下几点：
 
1．09专利解释所设立的书面催告前置程序是否适用于其他类型的确认不侵权之诉？
 
09专利解释针对的案件类型是确认不侵犯专利之诉，那么著作权、商标权等其他确认不侵权之诉中是否需要适用上述前置条件呢？
 
对此，最高人民法院副院长奚晓明于2010年4月全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话中，明确提出“对于确认不侵犯专利权以外的其他各类确认不侵犯知识产权纠纷，也应参照去年底发布的专利法司法解释第十八条规定的受理条件处理，都要坚持事先书面催告程序。”
 
此后，最高人民法院在审理的网聚精英（北京）信息技术有限公司与华盖创意（北京）图像技术有限公司再审纠纷案，[3]北京数字天堂信息科技有限责任公司与南京烽火星空通信发展有限公司管辖异议再审纠纷案中，[4]亦指出：“提起确认不侵权诉讼是否具备法定条件，应根据民事诉讼法关于侵权诉讼的相关规定，并参照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十八条的规定进行审查”，“上述规定的原则，目前应适用于审理其他各类知识产权纠纷案件。由此，人民法院受理当事人提起的确认不侵权之诉，应以利害关系人受到警告，而权利人未在合理期限内依法启动纠纷解决程序为前提。”
 
不仅如此，在2012年4月20日发布的《最高人民法院知识产权案件年度报告2011》中，最高院将上述北京数字天堂信息科技有限责任公司与南京烽火星空通信发展有限公司管辖异议再审纠纷案作为指导案例，指导各级法院审慎把握确认不侵权之诉的受理条件。
 
因为最高院只是通过司法政策、案例等形式明确其他类型知识产权确认不侵权之诉需要参照上述专利确认不侵权之诉的条件进行审理，但并未做出具体、明确的法律规定。导致但实践中，各法院在受理其他类型确认不侵权之诉时，并未严格参照09专利解释把握受理条件。如在杭州蕉叶餐饮管理有限公司与广州蕉叶饮食服务有限公司确认商标不侵权纠纷一案中，[5]一审天河法院并未依据上述司法政策的要求，受理了相关确认不侵权之诉。但在该案二审中，广州中院参考了上述司法政策，明确在提起确认商标不侵权纠纷中也要履行09专利解释所规定前置程序，并最终对案件进行了改判。
 
2．侵权警告的具体形式
 
1、侵权警告的审查标准
 
根据09专利解释，提起确认不侵权之诉的条件之一是权利人发出了侵权警告。实践中，权利人可能会以通知、律师函、声明、公告等多种形式联系被警告方，对于上述函件是否构成侵权警告，往往成为双方争议的焦点。如在奇瑞汽车有限公司与被告赵申苓确认不侵犯专利权纠纷一案中，[6]双方对于赵申苓于2005年11月14日向奇瑞公司寄出了一封告示信是否构成侵权警告即发生了争议。
 
笔者认为，如果权利人所寄信函的内容仅仅是告知相关知识产权的存在，或者是出于调查专利侵权者的目的而进行相关的询问，其并未使收到信函一方感到侵权威胁的存在时，则不宜将仅有上述内容的信函认定为侵权警告。
 
但另一方面，笔者更倾向于认为，对于信函是否构成侵权警告，宜采取宽松的，有利于接收信函一方的审查标准，理由如下：
 
首先，既然信函由权利人发出，无论其是否有警告之意，其均有义务明确其主张和诉求，若由其原因导致内容不明确，存在争议，应当由发函方承担不利责任，作出不利于发函方的解释。
 
其次，信函是否构成警告，是否引起收到信函一方的不安和困扰，没有人比收函方有更为切身的感受，以有利于收函一方的审查标准认定信函是否构成警告，更加符合客观实际，亦更符合制度设置的初衷。
 
最后，对于函件是否构成警告发生争议时，09专利解释的制度设计赋予了发函方救济的权利，并不会因此造成对其不利的后果。
 
根据09专利解释，当收函方认为函件内容构成警告，对其造成不安时，在提起确认不侵权之诉前，须行使催告义务。如果函件引起收函一方的误解，权利人完全可以在收到对方催告函后，进一步回函明确真实意图，或者直接撤回函件，该救济方式简单、易行，并不会显著增加发函方的负担，但可以有效避免其陷入收函一方提起的确认不侵权之诉当中。
 
基于上述原因，笔者认为，解释中关于收函方催告程序的设置，赋予发函方和被发函方充分了解彼此真实意图的机会，在对警告内容发生争议时，发函方亦有救济途径，避免陷入诉争，故在审查警告内容及形式时，宜放宽尺度，按照有利于收函方的审查标准进行认定。
 
2、权利人起诉后撤诉是否构成侵权警告？
 
实践中，关于权利人起诉后撤诉是否构成警告，存在较大争议。笔者认为，只要权利人起诉后的相关材料已通过法院转交到被控侵权方，使被控侵权方知悉该事实，此后权利人撤诉，亦可视作侵权警告，理由如下：
 
第一、无论是侵权警告，还是起诉后撤诉，只是形式上的区别，判断是否构成警告的核心在于，其是否让被警告方或被诉方明确感受到侵权威胁或风险。
 
从理性角度而言，既然权利人都已将争议付诸诉讼，其内心必然确信对方已构成侵权，其起诉行为起到了明确告知对方已经构成侵权的事实效果。对于被诉方而言，其感受到的侵权威胁已实实在在，或至少不亚于权利人发出的单纯侵权警告。因此，将权利人起诉后撤诉视为侵权警告，完全合理。
 
第二、按照笔者前述论证逻辑，在审查权利人起诉后撤诉是否构成警告时，同样宜采用有利于被诉方的审查标准，不宜要求被诉方去猜测、证明权利人起诉的真实意图，而应充分利用被诉方的催告程序，让双方去发现彼此的真实意图。
 
事实上，除权利人起诉后撤诉的行为可以视为警告之外，笔者认为，权利人其他能让对方感受到侵权威胁或风险的举动，均可视为侵权警告，如对方收到海关的相关扣押通知等，同样亦可视为侵权警告。对此，上海浦东法院在(2010)浦民三(知)初字第146号中，即认定海关关于涉案货物涉嫌商标侵权而被扣留的通知构成侵权警告。[7]
 
3．权利人发出侵权警告后，进行行政投诉或向公安机关举报，能否阻却对方提起确认不侵权之诉？
 
 根据09专利解释，经被警告方催告后，权利人在合理期限内未撤回警告，也未提起诉讼，被警告方就可以提起确认不侵权之诉，哪怕权利人向行政机关进行了投诉或者向公安机关进行了举报，亦不能阻止被警告方提起确认不侵权之诉。[8]这与实践中一些法院的做法有所出入，如前文提及的中国科学出版社诉英国费德里克•沃恩公司确认不侵犯注册商标专用权纠纷中，北京一中院即认为，向行政机关进行投诉或向公安机关进行举报，可以起到阻确被警告方提起确认不侵权之诉的作用。在北京市天龙保健茶有限公司与常州开古茶叶食品有限公司确认不侵犯注册商标专用权纠纷一案中，北京高院认为：“开古公司已向南京工商局就天龙公司生产销售“嘉龙牌”减肥茶涉嫌侵犯“三叶”注册商标专用权问题进行了投诉，已经在发出侵权警告后的合理期限内采取了相应措施，天龙公司可以通过南京工商局的行政程序确定其是否构成侵权，故天龙公司的起诉不符合提起确认不侵犯注册商标专用权纠纷案件的受理条件。”[9]
 
对此，笔者认为，权利人发出侵权警告后，将阻却被警告方提起确认不侵权之诉的措施局限于起诉并不具有合理性。
 
因为，既然法律赋予行政部门、公安机关处理知识产权侵权纠纷的职权，权利人当然可以选择通过其他途径维护自身权益，况且，如果争议双方对行政部门处理不服，仍然可以通过诉讼途径，最终由法院对争议作出裁判。在此情况下，如果继续允许被警告方提出确认不侵权之诉，无疑或造成司法资源的浪费，甚至会出现裁决之间的矛盾和冲突。因此，笔者认为，在权利人发出警告后的合理期限内，如果向行政部门申请处理或者向公安部门进行了举报并被受理，法院不宜再受理被警告方所提出的确认不侵权之诉。
 
尽管上述最高院的解释以及部分法官的解读，将权利人采取的措施局限于起诉，但从公开的信息判断，最高院法官对此问题的态度似乎并非完全一致。比如，在(2011)民提字第48号中，最高院法官认为：“人民法院受理当事人提起的确认不侵权之诉，应以利害关系人受到警告，而权利人未在合理期限内依法启动纠纷解决程序为前提。”显然，该处纠纷解决程序包括行政投诉等其他途径。可见，在司法实践中，法院亦不全部排斥权利人在发出侵权警告函后，可以选择其他途径进行维权并能够阻却被警告方再提起确认不侵权之诉。
 
 
4．警告函的发出主体
 
尽管09专利解释对确认不侵权之诉的提起程序作出了相对明确的规定，对司法实践起到了很好的指导作用，但在制度的一些细节问题上，仍有遗漏或不当之处。比如，解释仅规定侵权警告必须由权利人发出。实践中，很多知识产权被权利人以独占、排他或其他方式许可给第三方。在此情况下，发出警告函的可能是获得授权的第三人而非直接的权利人，在此情况下，如果不允许被警告一方提起确认不侵权之诉明显不合理。为此，笔者建议对最高院尽快对权利人的范围进行明确，要么通过案例、政策形式予以扩展解释，明确其范围，要么直接对解释进行修改。
 
 
5．被警告方提出确认不侵权之诉的时限问题
 
根据09专利解释，被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权，自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼，被警告人或者利害关系人可以向人民法院提起确认不侵权诉讼。
 
该解释明确了被警告人或者利害关系人提起确认不侵权之诉的最早时间，即在书面催告之日起一个月或者自书面催告发出之日起二个月后，但对于被警告人或者利害关系人提起确认不侵权之诉的最晚时间却未作出任何约束性规定，意味着被警告人或者利害关系人在满足起诉条件之后的任何时间内，都可以提起诉讼。如果被警告人或者利害关系人在长时间内一直不提起确认不侵权之诉，同样会使双方的认知和争议处于悬而未决的状态，这显然有悖于制度设计的初衷。为此，笔者建议相关部门对此作进一步明确的规定，对被警告人或者利害关系人提出确认不侵权之诉的最晚时间亦作出一些限制和约束。
 
 
6．权利人在催告期限之后才起诉或投诉的处理问题
 
另一个值得讨论的问题是，在书面催告之日起一个月或者自书面催告发出之日起二个月后，权利人才向法院提起诉讼或向行政机关投诉，此后，被警告人或者利害关系人再向法院进行起诉，该如何处理呢？
 
笔者认为，在上述书面催告之日起一个月或者自书面催告发出之日起二个月后，无论权利人是否提起诉讼或启动其他纠纷解决程序，应当允许被警告人或者利害关系人提起确认不侵权之诉。只不过在被警告人或者利害关系人提起确认不侵权诉讼之后，需要视不同情况进行处理。如果权利人提起诉讼在前，被警告人提起确认不侵权之诉在后，应将在后诉讼移送至在前诉讼的受理法院一并审理。如果权利人启动在先的是其他非诉讼解决程序，则在后的确认不侵权之诉应当中止审理，等待在先程序的处理结果。
 
参考文献
[1] http://ec.yidaba.com/201209/051547141002100100021452441.shtml，2013年4月2日访问。
[2]张广良，《确认不侵权之诉及其完善》，载《人民司法》2008年第11期。
[3] (2011)民申字第1594号民事裁定书
[4] (2011)民提字第48号民事裁定书
[5] (2011)穗中法民三终字第119号民事裁定书
[6] (2006)合民三初字第56号民事判决书
[7] (2010)浦民三(知)初字第146号民事判决书
[8]最高院孔祥俊 、王永昌 、李剑在《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》的理解与适用中指出，“如果在书面催告后一定期限内，权利人请求管理专利工作的部门处理侵权纠纷，并不能阻却被警告人或利害关系人提起确认不侵权之诉。”，见http://www.lawceo.com/detail.asp?id=499，2013年4月5日访问。
 
[9] (2010)高民终字第2555号民事裁定书
 
 
相关文章：
立方观察 | 知识产权确认不侵权之诉若干问题实证研究（一）确认不侵权之诉初探
立方观察 | 知识产权确认不侵权之诉若干问题实证研究（二）确认不侵权之诉的管辖