商标侵权案件中，判断行为人是否构成商标侵权，法院主要审查四个方面：一、行为人是否存在商标性使用行为；二、行为人使用的被控侵权标识与权利人的商标是否近似；三、使用被控侵权标识的商品或服务与权利人商标核定使用的商品或服务是否类似；四、被控侵权标识的使用是否容易导致混淆误认。
本文主要讨论的是，商标侵权案件中，若行为人存在商标性使用的行为，且被控侵权标识与权利人的商标近似，在此前提下，如何判断关联商品与服务是否构成类似。
根据《类似商品与服务区分表》中的划分，商品与服务归属于不同的类别中，1-34类属于商品类别，35-45类属于服务类别。虽然看上去商品与服务的划分泾渭分明，但在实务中，商品与服务的界限很多情况下是模糊的，类似的判断并不容易。
最高人民法院为了规范商品与服务类似的认定，作出了相应司法解释。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十一条第三款规定：“商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆” 。“特定联系”可以是商品功能或服务目的存在较大关联，或是商品或服务对象存在较大重合，亦或是消费渠道或服务场所联系紧密。
在司法实践中，案件事实纷繁复杂，即使存在《解释》第十一条第三款的规定，不同案件中，法院认定关联商品与服务是否构成类似时，所考量的因素不同，导致最后的认定结果有所差异。本文将分析三个典型案例，梳理司法实践中，法院关于具有特定联系的商品与服务类似的认定。
一、司法判例
（一）认定具有一定联系的商品和服务构成类似
1、“采蝶轩”案【案号：最高人民法院（2015）民提字第38号】
《解释》第十一条第三款规定的认定原则，在原告梁或、卢宜坚诉被告安徽采蝶轩蛋糕集团有限公司（简称“采蝶轩集团公司”）、合肥采蝶轩企业管理服务有限公司（简称“采蝶轩服务公司”）等侵害商标权及不正当竞争案件的判决中得以体现。
本案中，原告在第30类“咖啡、茶”等商品、第43类“面包店”等服务上注册了“采蝶轩”系列商标，被告采蝶轩集团在第35类“推销（替他人）、饭店管理”等服务上注册“采蝶轩”文字商标，后转让给采蝶轩服务公司。被告在其生产和销售的面包、蛋糕商品的食品外包装上以及店铺门头上使用了含有“采蝶轩”文字的标识。
最高人民法院认为，面包店作为销售面包、蛋糕等商品的服务场所，与面包、蛋糕之间具有特定联系，被告生产、销售的面包、蛋糕商品与原告注册商标核定使用的面包店服务构成类似商品和服务，因此，被告生产、销售标注有“采蝶轩”标识的面包、蛋糕等食品的行为已侵犯原告的商标专用权。
虽然被告在第35类“替他人推销”等服务上注册有“采蝶轩”商标，但是第35类服务的主要目的在于对商业企业的经营或管理进行帮助，或是对工商企业的业务活动或者商业职能的管理进行帮助，不包含商业企业自身的经营活动，“替他人推销”意在替其他企业经营或管理提供帮助，而非推销、销售企业自身生产的商品。而被告是将涉案商标使用在自有的面包店铺门头上，属于在第43类“面包店”服务上的直接使用，该店铺销售的亦是其自身生产的面包、蛋糕商品，其是为自己的产品进行销售，而非替他人推销。因此被告在其面包店铺门头上使用“采蝶轩”标识，不属于对自有商标的使用，亦构成对原告的侵权。
在“采蝶轩”案中，被告在其销售的商品上使用了与原告服务商标相近似的商标，法院认定其构成侵权，同理，假如被告在服务上使用了原告的商品商标，而该服务与商品之间具有特定联系，亦有可能被认定为构成商标侵权。
2、“好医生”案【案号：(2019)川知民终字154号】
在原告四川好医生药业集团有限公司（以下简称“好医生公司”）诉被告平安健康互联网股份有限公司（以下简称“平安公司”）侵害商标权及不正当竞争一案中，原告好医生公司在第5类“人用药”等商品上注册了“好医生”商标。被告的母公司中国平安保险（集团）有限公司注册了多个“平安好医生及图”系列服务商标，核定使用在第35类“为商品和服务的买卖双方提供在线市场”“药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务”、第44类“医药咨询、远程医学服务、健康咨询”等服务上。被告的母公司将前述商标许可给被告使用，被告在其提供医疗卫生和销售药品服务的“平安好医生”App及官网上使用“平安好医生”图文标识以及“平安好医生”、“好医生”字样。
四川省高级人民法院认为，被告在“平安好医生”APP及其官网中使用“平安好医生”图文标识，是经商标权利人授权许可使用，其涉及的服务领域未超过被许可商标核准范围，该争议应向行政主管机关申请解决。但是，法院认为，被告在“平安好医生”APP的药品销售版块、官网上标注“平安好医生”、“好医生”字样，在手机APP、健康手环、问诊卡的商品名称中冠以“好医生”、“平安好医生”字样，构成商标侵权。
法院认为，药品与医疗服务、药品销售服务在用途或者消费目的上是相同的，从患者的角度，医疗服务行为是通过医生诊疗、对症下药、购买药品，从而实现治疗疾病维护健康的目的。平安公司在“平安好医生APP”上提供医疗咨询等服务，同时还提供药品销售服务，药品在医疗和健康维护中的作用是不可替代的，提供医药产品是互联网健康产业中重要的部分。尤其是线上线下同时销售药品，相关公众交叉，市场联系更为紧密。在此情形下，难以截然区分二者的商品和服务领域。
因此，法院认定，被告提供的包括药品销售服务在内的健康、医疗等服务与原告注册商标核定使用的“人用药”等商品构成类似，被告使用“平安好医生”“好医生”字样构成商标侵权。
（二）存在一定联系的商品和服务未被认定类似
“映享家”案【案号：（2020）沪0110民初13402号】
在原告映享（上海）装饰设计工程有限公司（以下简称“映享公司”）诉被告美克国际家居用品股份有限公司（以下简称“美克公司”）侵害商标侵权纠纷一案中，上海市杨浦区人民法院作出了与前述案例不同的判决。
在该案中，映享公司在第24类“纺织织物、纺织品制墙上挂毯、网状窗帘”等商品上注册了“映享家”文字商标。被告美克公司在第42类服务上注册了“映享家”文字商标，核定使用的服务为“工业外观设计、室内装饰设计、服务设计”等。映享公司诉称，美克公司在其经营场所、窗帘、地毯等商品以及商品宣传册上使用“映享家”商标，侵犯了其商标权。美克公司辩称，其使用行为均有相应的商标权利依据，是对其在第42类室内软装设计等服务、第27类地垫、地毯底衬等商品上已经注册的“映享家”商标的使用，不构成侵权。
上海市杨浦区人民法院认为，美克公司在其网店平台的地毯商品名称中使用“映享家”的行为，是对其在第27类商品上注册的自有商标的正当使用，不构成侵权。针对美克公司在其经营场所内使用“映享家”标识的行为，法院认为，首先，美克公司并未在店内直接销售固定款式的窗帘成品。其次，消费者需要选择纺织布料、款式风格、相关装饰、配件等，并且需告知或者测量尺寸，经过美克公司的加工裁制，最终才可获得窗帘成品。再次，美克公司提供的服务的结果最终表现为提供具有“商品”形态的窗帘成品，但这一结果是以选择、搭配等服务性内容的开展为前提，窗帘成品是美克公司提供相关服务后的自然结果，是所提供设计服务的合理延伸，且窗帘成品上并无“映享家”标识。
因此法院认定，美克公司在经营场所使用“映享家”商标，且该场所内并非以销售窗帘成品或纺织布料为主要经营活动，属于在服务范围内使用“映享家”标识，不属于在窗帘等商品上使用“映享家”商标，不构成对原告注册商标专用权的侵害。
二、产生不同判决结果的原因分析
按照“采蝶轩”案和“好医生”案的推理逻辑，若服务与商品存在紧密联系，商品属于服务的自然延伸，则商品和服务构成类似，应认定侵权成立。
但是，在“映享家”案中，窗帘设计服务与窗帘同样联系紧密，法院却未认定二者构成类似，从而认定被告不构成商标侵权。之所以“映享家”案与“采蝶轩”案、“好医生”案存在不同判决结论，笔者认为是因为基本案件事实中存在以下差异：
- 在“映享家”案中，被告在其自有商标核定使用的服务范围内使用其“映享家”商标。但是在“采蝶轩”案中，如前所述，被告的使用行为不属于对自有的第35类服务商标的使用，而是属于在第43类面包店服务上使用，落入原告注册商标的保护范围。
- 在“映享家”案中，被告使用的被控侵权标识与其注册的文字商标、图形商标基本相同；在“好医生”案中，被告存在不规范使用其已有注册商标
- 在“映享家”案中，原告在注册商标、从事经营方面均具有明显的恶意。即该案中原告的法定代表人曾任职于被告的关联公司，任职期间对被告“映享家”品牌软装设计业务已经知晓，且在职期间即已申请注册“映享家”商标；原告也在“软装设计”服务上宣传、使用“映享家”商标。
- 在“映享家”案中，原告的商标知名度不高，但是在另外两个案件中，原告的商标均具有较高的知名度，即“采蝶轩”商标曾被认定为“广东省著名商标”；“好医生”商标曾被认定为驰名商标。
基于以上差异，笔者认为，在“映享家”案中，法院未认定窗帘设计服务与窗帘构成类似，被告美克公司未构成侵权的关键点在于被告使用“映享家”是善意的，且被告规范使用自有商标，未超出服务商标的核定使用范围，其诚信经营行为应当得到保护。
“映享家”案也为类似案件中的被告提供了抗辩思路，即无论商品与服务是否存在特定联系，即使被告提供的服务中涉及到对关联商品的提供，但如果该商品提供行为是其服务行为下的自然延伸或者非恶意越界的合理延伸，且被告对商品商标的使用是善意的，则法院有可能认定商品和服务不构成类似，从而认定被告的行为不构成商标侵权。
三、结论
综上所述，在商标侵权案件中，商品商标和服务商标的使用行为很难划出清晰的界限，尤其是当商品与服务存在特定联系。在此情况下，认定具有特定联系的商品与服务是否构成类似，也难以确定统一标准。
基于不同的案件事实，除商品与服务本身之间的特定联系外，法院还可能结合当事人的主观状态、商标的知名度、显著性等因素综合考量判断，故认定关联商品与服务是否构成类似的结果将有所不同。鉴于此，被诉主体无论是在其经营的商品上使用他人服务商标，或是在服务上使用了他人的商品商标，法院均有可能认定商品与服务构成类似，进而认定构成商标侵权。
因此，品牌所有者在经营过程中应全面考虑商标布局注册，不仅要在其主营商品或服务上进行商标注册，还应当在与主营业务相关联的商品项目、服务项目上进行布局注册，以避免遭到侵权指控，同时亦可以禁止他人在相互关联的商品或服务上使用其商标，加大商标的保护力度。
本系列文章会在其他分论文章中按照商标所涉及的行业特点，就特定行业中关联商品与服务侵权认定的原则与特点，进行逐一评述。
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