8月16日，最高人民检察院发布《关于办理财务造假犯罪案件有关问题的解答》（下称：《解答》），首次对财务造假犯罪的事实认定、法律适用重点问题给出指引。该《解答》虽非司法解释，但对财务造假犯罪案件办理的指导性意义不言而喻。

近年来，财务造假类案件爆发式增长，重要程度甚至超过内幕交易、操纵证券市场等交易型案件。财务造假不仅直接损害投资者利益，严重蛀蚀了资本市场的诚信基础，破坏市场稳定，更对现有的监管、司法体系提出了严峻挑战。2024年上半年，证监会共查办财务造假类案件192件、同比增长25%，共处罚责任主体283人（家）次、同比增长约33%，罚没金额47亿余元、同比增长约6倍，刑事移送230人（家）次、同比增长238%，可看出监管与司法部门对财务造假行为的“零容忍”态度以及遏制、打击资本市场财务造假的决心。

对于上市公司主体而言，《解答》中涉及的欺诈发行证券罪和违规披露、不披露重要信息罪的义务前提、罪数问题、共同犯罪问题以及直接经济损失认定等问题需要重点加以关注：

一、刑事追诉以行为人违反法定的信息披露义务为前提

认定财务造假犯罪与操纵证券市场犯罪的一个区别在于，认定操纵证券市场犯罪不以行政认定为绝对前提，只要达到刑事追诉、处罚标准即可。但是《解答》明确了，欺诈发行、违规信披构成犯罪的前提条件是上市公司没有履行法定的信息披露义务。《解答》中详细列举的行政法规、部门规章规定了上市公司在上市阶段和持续经营阶段的信息披露义务，上市规则以及证券交易所制定的具体事项信息披露指引则规定了上市公司对具体事项的披露义务。只有上市公司违反了法定的披露义务，才可能构成相关刑事犯罪。

二、准确把握“情节特别严重”的升档标准

2021年《刑法修正案（十一）》施行以来，欺诈发行罪的量刑有两档：五年以下有期徒刑或拘役和五年以上有期徒刑；违规披露、不披露重要信息罪则分为五年以下有期徒刑或拘役和五年以上、十年以下有期徒刑。虽然刑法对两罪有“情节特别严重”的规定，但是一直没有出台具体的刑罚升档标准。

立案追诉标准规定的定罪量刑情节大致可以分为数额、比例即其他情形（兜底）三种。《解答》首次明确对数额标准（“非法募集资金金额在一千万元以上或造成投资者直接经济损失数额累计在一百万元以上的”），可以按照五倍关系把握刑罚升档标准。该处理方法是司法实践的常见做法，在实务中已有一定的共识。至于比例和其他情形的升档标准，《解答》指出，可以按罪责刑相适应原则并结合常情常理，在个案中积极探索。该作法实际也是在为后续相关司法解释的出台积累认定经验。

三、全部查明与数罪并罚——全面评价犯罪情节和危害后果

《解答》对财务造假犯罪的罪数问题进行了明确的规定，其中值得注意的是，为了能够全面评价犯罪情节与危害后果，基本采取了全部查明与数罪并罚的态度，也体现出对财务造假行为全面从严打击的立场。主要有三点：

1. 利用相同的虚假财务数据先后实施欺诈发行与违规信披行为，分别构成犯罪的，数罪并罚

对于利用相同的虚假财务数据实施犯罪是否应当数罪并罚一直存在争议，有一种观点认为，当两罪的行为对象相同时，罪名存在竞合的空间，可以认定一罪。但《解答》在此给出了回应，明确了即使虚假财务数据相同，先后实施犯罪行为，只要能分别构罪，应当数罪并罚。

除此之外，对于上市公司在申请上市前后连续财务造假行为的处理，《刑事审判参考》第1435号案例《丹东欣泰电气股份有限公司及温德乙、刘明胜欺诈发行股票、违规披露重要信息案——上市公司在申请上市前后连续财务造假的行为如何认定》中同样确立了数罪并罚的规则：“被告欣泰电气公司欺诈发行股票行为与违规披露重要信息行为发生在公司上市前后两个阶段。前一阶段欣泰电气公司通过虚构财务数据，使公司成功上市并发行股票，股票数额巨大，其所侵犯的是国家关于股票发行的管理制度；后一阶段是欣泰电气公司上市后，多次违规披露虚假的财务会计报告，最终导致公司发行的股票被终止上市交易，严重损害股东和他人的利益，其所破坏的是上市公司关于信息披露的管理制度。前后两个阶段的犯罪行为所侵犯的法益和所造成的社会危害均不相同，只有认定两罪，才能全面、客观评价其所犯罪行，真正体现罪责刑相适应原则。”

2. 专门强调了欺诈发行证券罪与行贿罪数罪并罚的情形

上市公司财务造假犯罪案件通常不会仅仅涉及本单位内部，还可能有多方外部主体参与，内外勾结形成“窝案”，因此《解答》再次明确对财务造假行贿行为从严打击、数罪并罚的态度。

《最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（下称：《立案追诉标准（二）》）第五条规定：“在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法等发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉······（八）为欺诈发行证券向负有金融监督管理职责的单位或者人员行贿的。”也即，只要在客观上为了欺诈发行实施了行贿行为，就可以欺诈发行证券罪追诉，没有数额和其他情形要求。

至于是否同时构成行贿罪，两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。

行贿数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任：（一）向三人以上行贿的；（二）将违法所得用于行贿的；（三）通过行贿谋取职务提拔、调整的；（四）向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的；（五）向司法工作人员行贿，影响司法公正的；（六）造成经济损失数额在五十万元以上不满一百万元的。”

综上，只要“为欺诈发行证券向负有金融监督管理职责的单位或者人员行贿的”，即达到欺诈发行罪的刑事追诉标准。如果行为人为欺诈发行而行贿的数额超过三万元，将以欺诈发行罪和行贿罪数罪并罚；如果行贿数额在三万元以下，符合上述六种情形之一的，同样将面临数罪并罚。

3. 多项追诉标准没有先后适用顺序，符合多项标准应当全部查明，强调兜底条款并列适用

《解答》提出：“财务造假犯罪由于财务指标互相关联，犯罪行为往往同时符合几种追诉标准，对此从法律和道理上讲，应当依法全部查明，以便全面评价犯罪情节和危害后果。”《解答》全面查明的要求可能是出于两种考虑：第一，在情节方面，目前对两罪“情节特别严重”的刑罚升档标准只规定了对于数额可以按照五倍关系把握，对比例和其他情节还未能明确，行为人有可能在同时触犯多项追诉标准的情况下，达到“情节特别严重”，故只有在全面查明案件事实的前提下，才能准确判断，正确适用法律；第二，违法所得是影响证券类犯罪定罪量刑和退赔的重要因素，对多种财务造假行为全面查明，有利于准确计算行为人的违法获利情况以及投资人的损失情况，同时也是在表达对财务造假全面追责的决心。

此外，《立案追诉标准（二）》第五条第（十）款规定了欺诈发行证券罪追诉的兜底条款：“（十）其他后果严重或者有其他严重情节的情形。”刑法设立兜底条款的目的在于将法律灵活适用于未被明确规定的情形，需要充分理解并结合刑法原则、立法目的、犯罪行为的本质，因此要慎重把握。但《解答》着重强调了同条中各款规定的并列适用关系，也就意味着，只要行为符合欺诈发行的本质，造成严重危害，即使不符合前九款规定的情形，也可能适用兜底条款刑事追诉。   

四、明确共同犯罪的分层分类处理

由于坚持对财务造假犯罪“追首恶”“打帮凶”的全方位追责，过程中必然会涉及众多公司、企业人员，《解答》对此明确坚持分类处理：

1. 控股股东、实控人、董、监、高等人

《解答》提出，上述人员一旦实施或组织实施财务造假行为，或者签字确认明知虚假的信息披露文件的，应当以欺诈发行证券罪或者违规披露、不披露重要信息罪依法追究刑事责任。并且值得注意的是，上述人员的“主观明知”可以根据其对公司、企业的控制权、决策权以及具体管理职责进行推定，为“关键少数”敲响了警钟。

2. 负有部分组织责任或积极参与起较大作用的工作人员

该类人员无论是中层负责人还是普通工作人员，只要是明知从事犯罪活动，负有部分组织职责，或者积极参与，在共同犯罪中起重要作用，也同样依法追究刑事责任。

3. 基于工作职责奉命实施犯罪行为，作用不大的人员

《解答》明确指出：对于受单位领导指派或者奉命参与实施一定犯罪行为的人员，作用不大的，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。

五、民事判决可作为直接经济损失的认定依据——实效有待观察

根据《立案追诉标准（二）》的规定：欺诈发行与违规信披导致“投资人的直接经济损失数额累计在100万元以上”的，应予立案追诉。《解答》对“直接经济损失”的认定给出了两种路径：第一种，相关虚假陈述侵权民事赔偿案件已有生效判决的，可以参照民事判决对直接经济损失作出认定；第二种，直接经济损失数额难以准确计算的，应当依法委托专门机构出具测算报告后予以审查认定。     

目前司法实践中大多刑民交叉案件仍然遵循着先刑后民的原则，民事案件审理中发现可能构成刑事犯罪的，移送刑事立案后中止民事审理，当然也存在“先民后刑”和“刑民并举”的主张。虽然《解答》规定可以直接依据民事判决认定投资人直接经济损失，但是实践中很有可能出现民事案件还未进行审理的情形，故刑民如何衔接是接下来值得关注的问题。 

此外，《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》提出：“根据立案登记司法解释规定，因虚假陈述、内幕交易和市场操纵行为引发的民事赔偿案件，立案受理时不再以监管部门的行政处罚和生效的刑事判决认定为前置条件······侵权行为不具有重大性或者侵权行为与投资者的交易决定没有因果关系时，行为人不负赔偿责任。”那么是否会出现一种情形：先行民事判决已经认定行为人不负赔偿责任，刑事追诉没有可直接依据的损失认定。在这种情况下是否还要启动刑事追诉？已经启动刑事追诉的，是否要终结案件审查？还是委托专门机构出具测算报告？专门机构出具的测算报告又是否会与民事判决所认定的事实发生冲突？这些问题对财务造假犯罪案件的刑民程序衔接或许是不小的考验。