引子

自2013年年底正式启动对高通公司反垄断调查以来，国家发改委于2014年7月11日首次对外公布了正在调查的高通公司涉嫌的垄断行为，包括以整机作为计算许可费的基础、将标准必要专利与非标准必要专利捆绑许可、要求被许可人进行免费反许可、对过期专利继续收费、将专利许可与销售芯片进行捆绑、拒绝对芯片生产企业进行专利许可以及在专利许可和芯片销售中附加不合理的交易条件[1]。这是继2005年以来欧盟、日本、韩国之后，第一次由发展中国家对高通发起反垄断调查。

专利作为知识产权受到法律保护，高通模式以专利授权盈利本无可厚非，但上述受调查垄断行为的核心是对标准必要专利的滥用，这是知识产权滥用最主要的表现形式之一。知识产权滥用问题，体现了知识产权法与反垄断法的对立统一关系，也是世界各国面临的共同问题，中国作为世界主要经济体以及在知识产权保护与反垄断上的后发国家，如何把握好知识产权保护和防止滥用之间的平衡，对促进科技和经济进步有重要意义。本文将简要介绍欧盟、美国和中国对知识产权滥用，特别是标准必要专利滥用的反垄断法律规定及分析方法，逐一分析高通此次涉嫌的滥用行为，并对近年来我国人民法院和反垄断执法机构在知识产权滥用方面的执法情况给予介绍和评析。

一、欧盟和美国对知识产权滥用的反垄断规制

欧盟对知识产权滥用的制约以《建立欧共体条约》为基础，在知识产权法律制度内部以及竞争法制度上都有体现。《欧共体条约》第81条规定对待限制竞争协议的一般规则，第82条阐明了欧盟委员会对滥用市场支配地位的态度。从竞争法制度的角度看，《关于对若干技术转让协议适用条约第81条第3款的第772/2004号规则》明确列举了不能获得豁免的情形，以经济为基础的判断方法，把合同各方之间的关系以及各方占有的市场份额作为给予集体豁免时需要考虑的重要因素。

美国法院在20世纪中期，从专利间接侵权判例中发展出专利滥用理论。在20世纪50年代至70年代，美国法院始终将专利滥用问题与反托拉斯问题进行严格区分，坚持在专利法体系下分析专利滥用问题。直至1995年美国司法部颁布《关于知识产权许可的反垄断指南》，正式将知识产权许可的滥用行为放入反垄断审查的范围，建立了合理规则和经济效率审查原则，此后在判例和立法上两者呈现互相渗透融合的现象。法院审理的基本原则，仍然是对于专利滥用的审查给予专利制度的基本政策，但在具体案件尤其是新型专利滥用案件上，引入许多反垄断审查的规则和方法[2]。

由此可见，欧盟和美国对知识产权滥用的规制都是知识产权法和反垄断法双管齐下，其中对知识产权的反垄断规制都采用了经济分析的方法，对除特殊的豁免和核心违法的情形，进行合理性分析。两者在知识产权滥用规制的理论、立法和执法中都积累了大量的经验，可以为中国对知识产权滥用的反垄断规制提供有益的经验。

二、中国对知识产权滥用的反垄断规制

1、中国《反垄断法》对知识产权滥用的规定

《反垄断法》第55条是我国反垄断法规制知识产权滥用的原则性条款，规定经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。遗憾的是，目前这也是反垄断立法层面对知识产权滥用的唯一规定，对知识产权滥用的分析及认定只能按照《反垄断法》规定的一般方法进行，对知识产权在反垄断法上的特殊性没有通过立法细化。

进行反垄断分析的前提是界定相关市场，相关市场包括商品市场和地域市场，有时也可能包括时间市场。就滥用市场支配地位行为的分析而言，在确定相关市场的基础上，第二步应当根据《反垄断法》第18条规定的相关因素，认定经营者是否具有市场支配地位。在认定支配地位之后，最后才能分析经营者是否从事了第17条规定的滥用行为。

2、高通涉嫌的滥用行为评析

（1）相关市场界定

发改委7月11日并未公开其界定的相关市场，在2014年3月接受采访时，发改委反垄断局曾表示“接到举报称高通公司在中国涉嫌滥用其在无线专利标准、必要专利市场、手机芯片市场的支配地位”[3]，这或许暗示了发改委对相关市场的一种可能性的界定。从进行反垄断分析的角度看，认定无线专利标准构成一个相关市场存在一定困难，以第三代移动通信（3G）为例，全球有代表性的3G协议有WCDMA、CDMA2000和TD－SCDMA三大主流无线接口标准，以中国范围内来说，联通采用WCDMA，移动采用TD-SCDMA，而中国电信使用的是CDMA2000技术，某种技术标准一旦被运营商采用，基本不存在向另一种技术迁移的可能性，因此尽管标准之间存在替代关系，但很难认定在当前的时点上不同无线专利标准之间能够构成一个市场。进一步而言，其他的可能性是认定每一无线专利标准都构成一个独立的相关市场，但无线专利标准并非由单独一个公司制定或者所有，高通拥有的实际上是某一标准下多个独立存在的专利，因此将一个无线专利标准界定为独立的相关市场，可能对认定《反垄断法》下的“经营者”存在困难；同时，这也违背了相关市场界定的基本原则，即应当以受关注的目标商品（经营者提供的商品）为出发点开始考虑。

因此发改委将标准必要专利市场和手机芯片市场认定为相关市场的可行性较高，从具体的法律实践来看，这种认定也存在较强的合理性。

对标准必要专利市场的界定，2013年广东高院曾在IDC一案中有过判例，即“每一标准必要专利可以构成一个独立的市场”，在本文分析中将假设发改委会采用相同的认定标准，即高通持有的每一标准必要专利均构成独立的相关市场。

对手机芯片市场的界定，由于不同功能的手机芯片产品属性大相径庭，存在替代的可能很小，每一实现独立功能的芯片可以构成一个相关市场，将全部手机芯片认定为同一相关市场的可能很低，发改委可能是对手机芯片产品进一步细分，并对高通涉及的具体芯片产品市场分别进行界定和分析。考虑到高通一向以基带芯片著称，并且在2013年才进入射频芯片市场[4]，本文的分析将假设相关市场为手机基带芯片市场。

对上述相关市场的地域界定，我们可以参考广东高院的思路，两个市场均为中国和美国。

（2）高通在相关市场的支配地位

在标准必要专利市场，根据前文的市场界定，高通作为专利权所有人，根据《反垄断法》第19条的规定，可以推定为在其持有的每一标准必要专利构成的相关市场上均具有市场支配地位。

在手机基带芯片市场，根据市调公司Strategy Analytics发布的最新报告显示，高通公司在2014年第一季蜂巢式基带晶片市场市场占有率为66%[5]，根据《反垄断法》第19条的规定，可以推定其在手机基带芯片相关市场上均具有市场支配地位。

（3）高通涉嫌的滥用市场支配地位的行为

《反垄断法》第17条禁止的滥用市场支配地位的行为包括：（1）垄断定价；（2）掠夺定价；（3）拒绝交易；（4）限定交易；（5）捆绑交易和附加不合理条件；（6）差别待遇。从发改委7月11日的公布来看，高通涉嫌多种滥用支配地位的行为。

第一，以整机作为计算许可费的基础、对过期专利继续收费、要求被许可人进行免费反许可可能构成第17条第1款规定的垄断定价行为，该款规定“禁止具有市场支配地位的经营者以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品”。高通以整机作为计算许可费的基础，虽然从现有的数据无法说明按此方法计算出的费率一定高于按照“最小可销售单元”计价的费率，但从方法的本质上来说，按照“最小可销售单元”方法计价更具有合理性，这是因为随着技术的发展和变化，一个经营者的专利覆盖的单元对整机价值的比例是在不断变化中的，如果这一比例是呈现下降趋势，即便在签订许可协议时以整机计价和以最小可销售单元计价得到的费率是一样的，那么随着比例的下降，以整机计价就会造成对未覆盖单元的不合理收费，在性质上是以不公平的高价销售商品。对过期专利继续收费，实际上延长了收费的时长，如果折算成专利有效期的实际费率，就可能构成一种不公平的高价。高通还要求被许可人进行免费反许可，从发改委的表述来看，“免费”应当理解为在许可协议签订的过程中高通没有对反许可给予一定的对价，如果我们假设被许可人的反许可并非一文不值，而是应当有一个合理的对价，那么高通实际上是以不公平的低价购买被许可人拥有的许可。
第二，拒绝对芯片生产企业进行专利许可可能构成第17条第3款规定的拒绝交易行为，该款规定“禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易”。尽管芯片生产企业是高通在芯片市场上的竞争者，但在进行专利许可时，芯片生产企业作为被许可人，符合第3款规定的“交易相对人”概念。由于在进行专利许可时，相关市场是每一标准必要专利，对这种特殊类型的市场，高通负有将其持有的标准必要专利公平、合理、无歧视许可的FRAND义务，如果拒绝交易的行为确实存在，高通很难找到合理的抗辩理由。

第三，将标准必要专利与非标准必要专利捆绑许可、将专利许可与销售芯片进行捆绑、以及在专利许可和芯片销售中附加不合理的交易条件可能构成第17条第5款规定的捆绑交易行为，该款规定“禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件”。高通将标准必要专利与非标准必要专利捆绑许可，是滥用了其在标准必要专利市场上的支配地位，搭售非标准必要专利；将专利许可与销售芯片进行捆绑，是滥用了其在标准必要专利市场和手机基带芯片市场上的双重支配地位；在专利许可和芯片销售中附加不合理的交易条件则是分别滥用了其在标准必要专利市场和手机基带芯片市场上的支配地位，违法行为性质明显。

综上，“高通案”涉及到滥用市场支配地位行为审查的多重问题，涉及多个市场的市场界定、市场支配地位的认定和滥用行为的认定，也从侧面反映了中国反垄断执法机构执法能力和执法技术的进步。

3、中国规制知识产权滥用的实践

“高通案”并非国家发改委首例涉及知识产权滥用的调查，2014年2月，发改委已经完成了对IDC公司滥用标准必要专利的调查，接受IDC的整改方案，同意中止该案的调查，IDC已作出相关承诺[6]，IDC案从正式立案到结案仅八个月，远超其他国家反垄断执法机构的调查速度。有理由相信，国家发改委已经在针对知识产权滥用的调查上积累了成功经验，并且在正式立案之前已经做了相当充分的准备工作。

除国家发改委之外，中国的法院和其他反垄断执法机构也都在规制知识产权滥用上面临现实问题，并进行了有益的探索。比如2013年广东省高级人民法院终审认定IDC在与华为公司谈判专利许可使用费的过程中，存在过高定价、歧视性定价和搭售行为，违反了其加入标准时承诺的公平、合理、无歧视（FRAND）原则，构成垄断[7]，在IDC涉及的另一相关案件中，广东高院以FRAND原则为依据，确定了IDC公司的许可费率[8]。

商务部在经营者集中审批中，将企业应当遵守FRAND原则作为批准所附条件之一，涉及案例有2012年5月对谷歌收购摩托罗拉的附条件批准以及2014年4月8日对微软收购诺基亚的附条件批准。

三、中国反垄断执法符合国际趋势和国家利益

知识产权形成一个有期限的合法的“垄断”，这种法律的授予似乎与《反垄断法》是矛盾的概念，但知识产权法和反垄断法的终极目的都是为了促进社会福祉，在这一点上是共通的，因此各国可以根据自身的情况，从促进社会福祉最大化的角度把握知识产权保护和滥用之间的平衡点。

面临知识产权保护和滥用这一共通问题，明确反对知识产权滥用是世界主要法域的共识，在知识产权滥用的规制上，发达国家呈现出愈加依赖反垄断法的趋势。中国作为知识产权主要输入国，并且在反垄断执法上刚刚起步，国家发改委在规制标准必要专利滥用上的执法行为，是中国明确反对知识产权滥用的信号，也是中国反垄断执法提升到国际水准的标志之一。

[1]《高通公司总裁第三次到国家发展改革委接受反垄断调查》，见国家发展改革委员会价格监督检查和反垄断局网站：http://jjs.ndrc.gov.cn/gzdt/201407/t20140711_618477.html，2014年7月11日。

[2]程国徽，《各国和地区对知识产权滥用的法律规制——以无线通讯技术领域为主要视角》，重庆大学专业硕士学位论文，2011年5月，第12-14页。

[3]《发改委“亮剑”：高通、IDC涉嫌垄断被查》，《知识产权报》2014年3月1日，见：http://www.sipo.gov.cn/mtjj/2014/201402/t20140226_907844.html。

[4]《高通进军移动射频芯片市场：将兼容LTE各频段》，网易科技，2013年3月22日，见：http://tech.163.com/13/0222/09/8OACVFN1000915BE.html。

[5]《强者愈强高通稳居基带芯片供应商龙头地位》，2014年7月4日，慧聪电子网，见：http://www.eepw.com.cn/article/249254.htm。

[6]《IDC承诺:不再收取歧视性高额专利许可费》，《知识产权报》2014年2月21日，见：http://www.sipo.gov.cn/mtjj/2014/201402/t20140221_906363.html。

[7]（2013）粤高法民三终字第306号判决书，见广东法院网：http://www.gdcourts.gov.cn/gdcourt/front/front!content.action?lmdm=LM43&gjid=20140417030902158689。

[8]（2013）粤高法民三终字第305号判决书，见广东法院网：http://www.gdcourts.gov.cn/gdcourt/front/front!content.action?lmdm=LM43&gjid=20140417024309113155。