作者：焦姗、吴旭婷

2023年9月11日，国家市场监督管理总局（“市场监管总局”）对外发布《经营者集中反垄断合规指引》（“《指引》”），在此之前，市场监管总局已先后发布了《经营者集中反垄断合规指引（征求意见稿）》（“《征求意见稿》”）、《经营者集中审查规定》、《经营者反垄断合规指南》等文件。《指引》结合先前文件，对经营者如何能更好地进行经营者集中反垄断合规工作作出了指导，以下本文将对《指引》中的要点进行分析梳理。

 

 

《指引》第一条明确了规章提出的目的就在于引导经营者落实经营者集中的反垄断合规主体责任。在近年来反垄断执法不断强化，反垄断观念日益深入人心的背景下，依然存在企业对反垄断合规认识不足、经验不充分、合规意识不强的情况，对此，针对与企业经营和并购交易联系密切的经营者集中领域，市场监管总局特别结合《反垄断法》和其他部门规章文件，就企业合规和经营中常见的经营者合规问题和合规风险，发布《指引》指导企业深入了解经营者集中反垄断合规，结合企业自身情况建立相适应的经营者集中反垄断合规制度，促进整体市场经济公平秩序的平稳健康发展。

 

《指引》共分六章，分别为总则、经营者集中审查主要规定、重点合规风险、合规风险管理、合规管理保障和附则，提纲挈领、由点及面地详实介绍了企业在进行经营者集中时可能面临和需要注意的反垄断合规风险，以及在日常企业经营过程中应当如何建立合适的合规风险管理制度。

 

 

《指引》第十条列举了经营者应当重点关注的经营者集中情况，包括经营者合并、收购、新设合营企业等可能触发经营者集中申报义务的几种情况；关于申报的营业额标准，提及了上一会计年度中国境内营业额“超过4亿人民币”的门槛。根据现行《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条，参与集中的经营者上一年度在中国境内营业额均超过4亿元人民币，且中国境内营业额合计超过20亿元（或全球营业额合计超过100亿元）则需要依法向反垄断执法机构申报，因此在《指引》中特别提示重点关注经营者集中涉及经营者上一会计年度境内超过营业额4亿人民币的情形。值得注意的是，根据市场监管总局2022年6月27日发布的《国务院关于经营者集中申报标准的规定（修订草案征求意见稿）》第三条[1]，中国境内企业营业额门槛已由4亿提升至8亿，全球营业额由100亿提升至120亿。待《国务院关于经营者集中申报标准的规定》修订完成后，上述经营者集中申报的营业额标准可能会相应发生改变。

 

《指引》第十一条首次以案例方式列举说明常被误判的申报标准，主要包括对引发申报的控制权变更和营业额计算的判断。

 

控制权的变更不能单纯以取得的股权为准，收购少数股权也可能构成获得控制权，还需结合经营者对收购企业在公司董事会表决、商业运营、财务等事项上的决定权综合判定是否最终取得对目标公司的控制权。事实上，在既往的经营者集中行政处罚案例中，就存在尽管只收购少数股权，但依然被认定取得了共同控制权而构成未依法申报违法实施经营者集中的案例[2]。

 

营业额的计算需包含经营者以及在申报时与该经营者存在直接或间接控制关系的所有经营者的营业额，经营者之间的营业额不计入统计。此处需要注意时间和控制关系要点，要求对相关经营者范围的确定需以交易申报时涉及的经营者为准，纳入统计范围的企业需为与经营者存在控制关系（直接或间接）的企业。

 

除以上两点外，为便于理解，《指引》还以案例辅助解释的方式就申报时点、提前完成交易（“抢跑”）后果、评估排除限制竞争风险、违反审查决定后果等经营者集中申报的重点问题进行了提示说明。

 

《指引》第四、五章着重对经营者如何建立经营者集中反垄断合规制度进行了提示和规定，围绕合规岗位和职责界定、风险识别和应对程序、合规承诺和报告机制、合规反馈和咨询培训等内容都给出了详尽说明。

 

《指引》鼓励企业设置专门的经营者集中反垄断合规部门，聘用兼具反垄断合规和企业并购管理能力的工作人员负责合规管理工作；在企业日常的并购流程中嵌入合规程序，做好事前评估和文件准备，针对不同的反垄断合规风险建立相应机制；鼓励企业核心管理人员和关键员工作出合规承诺，并由合规部门定期进行合规报告，企业也可积极向市场监管部门报告工作进展并获得必要的支持和领导；在建立合规制度后，还可在外部专家协助下定期进行培训和内部效果评价，不断改进完善合规管理体系，必要时可向主管部门进行商谈咨询，确保合规工作的有效落实。

 

《指引》第三十二条明确“市场监管总局在查处违法实施集中行为时可以考虑经营者集中反垄断合规管理制度建设及实施情况”，可以初步认为在作出违法实施经营者集中处罚决定时，企业的经营者集中反垄断合规管理制度建设情况将构成减轻处罚的考虑因素，这进一步加强了企业建设相关合规制度的重要性，合规制度的建设不仅能在事前预防经营者集中反垄断合规风险，也可减轻事后的处罚结果。

 

随着反垄断执法力度不断加强深化，《指引》的出台进一步表明了国内执法机构对企业反垄断合规的关注与支持。尽快尽好建立经营者集中反垄断合规制度，有助于企业更好地应对不断更新发展的国内反垄断合规风险，适应新的反垄断监管环境，在共同创建的公平竞争市场秩序下进一步实现高质量发展。

 

注释：

 

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