关键词：侵犯商业秘密罪、定罪与量刑标准、商业秘密贡献率、电子侵入

2020年6月17日，最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）（征求意见稿）》（以下简称《解释（三）（征求意见稿）》，向社会公开征求意见。其中，有关侵犯商业秘密犯罪的条款为本次《解释（三）征求意见稿》的核心部分，且与2020年1月15日签署的《中美第一阶段经济贸易协议》（以下简称《中美协议》）的相关内容相呼应，一定程度上落实了《中美协议》1.7-1.8条有关商业秘密刑事执法条款的约定。同时，《解释（三）征求意见稿》也体现了对新的技术和时代背景下商业秘密保护的新需求，进一步完善和细化了侵犯商业秘密刑事案件定罪量刑的标准，将司法实践中的一些成熟做法上升到司法解释的条文中。本文将聚焦于重点条款，简要评析本次《解释（三）征求意见稿》与侵犯商业秘密罪有关的四个要点。

一、侵犯商业秘密入罪标准“重大损失”过渡性降低，“补救费用”纳入“权利人损失”

我国刑法对于侵犯商业秘密罪构成的规定，仅在原则上规定了以“造成重大损失”为前提要件，以“造成特别严重后果“为量刑的从重情节。2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称2004年《解释》）作了细化，明确了“重大损失”的数额标准为50万元以上，“特别严重后果“的标准为250万元以上。到2010年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》（以下简称《刑事立案追诉标准（二）》）中，将“违法所得数额在五十万元以上“、“致使商业秘密权利人破产的“也纳入“造成重大损失”的情形。侵犯商业犯罪的追诉标准一直在细化和扩展。

基于侵犯商业秘密罪的犯罪形态是结果犯，此次《解释（三）征求意见稿》第四条，基本上还是延用“给权利人造成重大损失”作为犯罪构成的前提要件，但整合了2004年《解释》与2010年《刑事立案追诉标准（二）》的规定，细化了“重大损失”的标准是损失数额或违法所得数额在50万元以上的，“造成特别严重后果”的标准是损失数额或违法所得数额在250万元以上的，此外明确将“直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的”，也纳入“权利人重大损失“的情形。

但值得一提的是，在此次《解释（三）征求意见稿》第八条中，明确规定了权利人“为减轻侵犯商业秘密行为直接造成的商业损失”或者“重新恢复计算机信息系统安全等保密措施”所支出的“必要补救费用”，也可纳入损失的计算范围。可以说，该条款比较完整地体现了对《中美协议》第1.7条第二段过渡措施的落实，也回应了当前信息时代商业秘密维权的现实需求。

首先，虽然《中美协议》第1.7条第一段要求中国未来取消将“权利人确定发生实际损失”作为启动侵犯商业秘密刑事调查的前提。但基于现行刑法对侵犯商业秘密罪构成“重大损失”结果要件的规定，以及刑法对侵权行为入罪应秉持的谦抑性，短期内修改刑法中犯罪构成的规定不太现实，《解释（三）征求意见稿》第八条将补救费用纳入损失计算范围，也可以认为一定程度上降低了启动商业秘密刑事执法的门槛。

其次，在实务中，一方面，即便在侵犯商业秘密的民事案件中，关于实际损失的证明难度也相当大，而在刑事追诉中，往往很多案件在公安立案时就需要权利人提供关于损失数额的鉴定报告，加之要证明权利人的实际损失与犯罪嫌疑人侵犯商业秘密的行为之间的因果关系，确已发生实际损失且计算准确数额的证明更是难上加难。

另一方面，现代社会侵犯商业秘密的手段隐蔽且复杂，为权利人带来的危害不止于表面的行为结果，往往还会导致对权利人原有保密措施的破坏，这一点则尤其体现在电子入侵或其他破坏计算机系统的商业秘密犯罪行为。为了保护核心商业秘密信息，权利人往往需要投入更加巨大的成本去组建有效的防御系统并加以维护，甚至提升到更高的安全水准来尽可能减轻潜在的商业损失。但在目前的法律规定下，这种重建成本却很难纳入权利人的实际损失的范围。

因此，《解释（三）征求意见稿》将补救费用纳入损失计算范围内，既立足于信息社会时代商业秘密维权的现实需求，也落实了《中美协议》约定的未来取消确已发生“实际损失”的过渡阶段措施，一定程度上降低了原先以“重大损失”为核心要件启动商业秘密刑事程序的门槛，更有利于商业秘密的刑事保护。

附表：关于侵犯商业秘密犯罪构成要件“重大损失”的标准，现行《刑法》与相关司法解释的规定、《解释（三）征求意见稿》、《中美协议》有关条款对比，详见下表：

二、权利人损失与违法所得的计算标准细化，商业秘密贡献率纳入考量因素

1、关于权利人损失与违法所得的计算方法与公式

《解释（三）征求意见稿》第五条利用较大的篇幅，对侵犯商业秘密的不同行为情形下，权利人损失与违法所得计算标准作出了非常细化的规定，具体可参见下表：

具体来说，关于损失数额的第二种计算方法，即权利人因被侵权造成销售利润的损失，按照如下计算公式顺位适用：

（1）权利人因被侵权造成销售量减少的总数*权利人每件产品的合理利润；

（2）侵权产品销售量*权利人每件产品的合理利润（销售量减少的总数无法确定时）；

（3）侵权产品销售量乘以每件侵权产品的合理利润（权利人的损失数额无法确定时）。

上述规定明显借鉴了《专利法》、《商标法》、《著作权法》及相关司法解释的规定，将民事案件中关于知识产权侵权赔偿的计算方法，直接引入侵犯商业秘密罪的定罪和量刑标准中。这为侵犯商业秘密罪的金额计算，提供了非常明确的实际操作指引，办案机关可径直根据案件的不同情况，分别适用不同的计算方式计算损失数额。该司法解释通过后，将极大地方便公诉机关和法院办理侵犯商业秘密犯罪的定罪和量刑适用。

2、商业秘密贡献率首次体现在司法解释中

在知识产权民事侵权案件的司法实践中，通过认定涉案知识产权对于整体作品或产品的价值贡献率，计算损害赔偿数额的方法并不罕见，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第16条第二款、第三款，分别明确规定了侵犯发明、实用新型专利的产品系另一产品的零部件的，或者侵犯外观设计专利权的产品为包装物的，法院应当根据该零部件本身的价值及其在实现成品利润中的作用等因素，或者按照包装物本身的价值及其在实现被包装产品利润中的作用等合理确定赔偿数额。

《解释（三）征求意见稿》第六条借鉴了专利侵权案件中的上述规定，第一款规定技术秘密“系权利人技术方案的一部分或者侵犯商业秘密的产品系另一产品的零部件的，应当根据被侵犯的技术信息在整个技术方案中的所占比例、作用或者该侵犯商业秘密的产品本身价值及其在实现整个成品利润中的所占比例、作用等因素确定损失数额或者违法所得。”第二款规定，侵犯经营秘密的，根据“该项经营信息在经营活动所获利润中的作用等因素确定损失数额或者违法所得”。

上述规定将商业秘密对整个产品“贡献率”的概念引入商业秘密刑事条款，有利于合理确定商业秘密犯罪所造成权利人损失与违法所得，防止计算损失数额时不合理地扩大至与商业秘密无关的全部产品价值，提高商业秘密犯罪定罪和量刑的精细化和准确度。但是，对于秘密价值“贡献率”的大小如何确定，是完全依据法官的自由裁量权，还是需要依赖专业的技术鉴定，可能还需要通过更多的司法实践来探讨。

三、将“电子侵入”等手段明确纳入商业秘密犯罪的“其他不正当手段”

《刑法》第219条关于侵犯商业秘密罪犯罪行为的规定，完全来自于1993年《反不正当竞争法》规定的商业秘密民事侵权行为类型，但随时时代和技术的发展，获取竞争对手商业秘密的手段也在不断发展和愈加隐蔽，比如电子入侵权利人的计算机系统这种方式已屡见不鲜，而2019年修订后的《反不正当竞争法》也将电子侵入列为实施侵权行为的不正当手段之一。

因此，《解释（三）征求意见稿》第三条对《刑法》第219条规定的“其他不正当手段”进行了细化，明确了电子入侵等侵权行为可以入罪，同时也限定了“其他不正当手段”的适用范围，使其不再是兜底条款，而是有据可循。同时该条款的内容也体现出对《中美协议》第1.8条相关规定的回应和落实。关于犯罪行为类型相关内容的对比，详见下表：

四、规定“以侵犯知识产权为业”、“为境外侵犯商业秘密”为量刑的从重情节

在量刑方面，《解释（三）征求意见稿》第十一条，将“主要以侵犯知识产权为业的”、“为境外机构、组织、人员侵犯商业秘密的”明确为从重处罚的情节，规定“对于判处拘役、三年以下有期徒刑的，一般不得适用缓刑”，是基于既有司法实践的经验总结所做出的重大突破，同时也有利于打击国际商业间谍或侵害中国国家利益的行为。

目前我国知识产权刑事案件中，如对被告判处“拘役、三年以下有期徒刑”，相当数量的案件会对被告适用缓刑。这种情况则广为权利人所诟病，较低的犯罪成本并不足以遏制主要以侵权为业的侵权人屡次实施侵害行为，不能有效保护权利人的合法利益。因此，本次《解释（三）征求意见稿》关于量刑加重情节的明确，加大了对侵害商业秘密犯罪的刑事打击力度，这也充分体现了中国对知识产权严格保护的政策导向。

小结

《解释（三）征求意见稿》虽然现在仍然处于征求意见稿阶段，但考虑到我国实际情况，该司法解释应会不期颁布实施。

该司法解释在侵犯商业秘密犯罪的定罪和量刑标准方面做了空前的细化，并在多个领域进行了突破性的规定，这将大大推动我国对于商业秘密的法律保护，从而将我国的知识产权保护水平提高到一个新的阶段。