一、我国用人单位预告解除劳动合同制度概述

（一）解雇预告期制度

解雇预告期制度又称预告通知期制度，是指用人单位在法律规定的情况下，劳动合同期限届满前单方解除合同，但应在正式解约之前一定期限预先告知劳动者，以便于劳动者交接工作和寻找新的就业岗位。我国《劳动法》和《劳动合同法》都有明确体现。《中华人民共和国劳动法》第二十六条规定，在法律列举的情形下，“用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前30日以书面形式通知劳动者本人”。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，在法律列举的情形下，“用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同”。

根据广义合同法的基本原理，合同签订后对当事人依法产生约束力，基于合同的严肃性和稳定性，禁止当事人无故任意解除，但为了促进劳动力资源在相对流动中得到优化配置，法律又允许劳动合同当事人在法定条件下解除合同，为了实现这一平衡机制，法律对解除劳动合同设置了实质性和程序性的条件限制。因为预告解除劳动合同是无过错解除劳动合同，所以法律必须规定进行预告通知。

（二）代通知金制度

“代通知金”即代替通知金，是非法律用语，最早是香港的叫法，在《劳动合同法》中即指用人单位提出解除劳动合同时应提前30天通知劳动者，如果未通知，则以给付一个月工资作为代替。它在《劳动合同法》颁布之后应用甚广，其法律依据是第四十条“用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除合同”。代通知金的立法原意主要是考虑在维护劳动者经济利益的同时便于用人单位工作的开展，避免劳动者可能出现的消极怠工对企业的不利影响，从这个角度来看，代通知金制度的确有可圈可点之处。然而通过对实际生活中法律运用的调查分析，我们可以发现企业额外支付劳动者一个月工资已经成为立即解除劳动合同的“捷径”，采用此方式将导致的两个直接后果是用人单位预告解除义务的免除和用人单位不顾及劳动者的工作权而可以滥行即时解雇，其间接后果是用人单位的决策者和劳动者之间稍有摩擦或矛盾，即可以劳动者不能胜任为由，加付一个月工资辞退劳动者。由此可见，代通知金制度由于规定略显单薄、过于空泛，没有后续的保障和具体的限定，容易成为用人单位随意解雇的“挡箭牌”，与立法原意背道而驰，立法者对该制度重新思考和完善确有必要。

二、我国用人单位预告解除劳动合同制度存在的缺陷

（一）我国解雇预告期制度存在的缺陷

1.解雇预告期设计单一、缺乏合理弹性。

我国预告期的规定是不论劳动者的工种、年资、地位等，一律为30日，譬如工作1年的劳动者和工作20年的劳动者在被解雇时的预告期完全相同，这违背了对劳动者的实质公平。通常意义上，雇佣期限较长的劳动者，对于雇主做出的贡献、花费的时间和精力更多，对职业的依赖性、归属感更强，再就业时找到称心工作需要的时间更长，所以理应允许他们享有更长的通知期，以保证这些劳动者有更充裕的时间来调整心态，重新寻找工作岗位。反之，如果按现行法律，雇主解雇工作时间即使不满6个月的劳动者也须提前长达1个月的时间预告通知，这虽然体现了对劳动者的倾斜保护，但却明显地“溺爱”劳动者而使用人单位利益受到过多损害，从长远意义上说，也不利于劳资关系的稳定和劳动者权益的有效保障。劳动立法是“基于不平等而追求平等”，而非顾此失彼，最终过犹不及。

2、预告期设计未能区分固定期限与无固定期限劳动合同的差异。

大多数国家的解雇预告期与雇佣期限是相互结合设计的，主要针对无固定期限的劳动合同，也就是说雇主仅预告不定期雇用的雇员，雇员工作时间越长，预告期也越长，这可以作为用人单位对长期劳动者对工作贡献的一种“待遇”体现，也是法定保护雇佣期较长雇员的强行法规范。我国现行用人单位解除劳动合同的预告期制度并非区分劳动合同有无固定期限，这就使同样签订无固定期限合同的不同劳动者，即使工作时间相差十几年，甚至几十年，预告期都是30天，这必将使解雇预告期制度价值大为减损。

（二）我国代通知金制度存在的缺陷

1.不符合我国劳动法维护劳资关系稳定的立法理念。

维护并鼓励劳资关系稳定的理念是基于劳动法的社会法属性确立的，因为稳定劳动关系必然促进社会的稳定和持续发展，所以世界各国立法皆然。我国目前正处于市场经济改革阶段，在经济关系架构尚未成熟的过程中容易出现劳动关系不稳定的状态，劳动合同短期化、形式化甚至不签劳动合同的现象在我国一些地区普遍存在，这必将导致劳动关系不稳定从而引发诸多社会问题。2004年11月中国社会调查所（SSIC）在对全国部分省市的两千位公众进行的常规民意调查中，被调查者对职业稳定性的满意度只有19.8%，而不满意度高达53.9%，是专项中不满意度最高的，这表明劳动者在工作中普遍存在的职业不稳定感严重影响了对职业的满意度和工作的热情。实行代通知金制度实际上助长了不稳定性的发展和蔓延，从立法角度看有悖于维护劳资关系和社会关系稳定的初衷，从长远角度看也非常不利于我国劳动关系的和谐和发展。

2、代通知金配套制度立法缺失。

之所以很多发达国家在劳动立法中肯定代通知金的做法，并且运行良好，是因为该项制度在国外已经成熟，不论从制度本身设计还是配套的补偿、监管、规范、救济等都有法律的明文规定或者经典的司法判例。代通知金制度是职场上的“双刃剑”，有利有弊，重在规制。如果没有配套制度作为“刀鞘”，必然会出现“防人之器反伤己”的尴尬局面。建立代通知金配套制度，如对本属预告期产生的安全、财产、保险、纳税等相应问题明确立法，明确代通知金的计算方法，妥善处理预告解除与代通知金的制度对接，强调双方协商机制，给予劳动者更多的意愿表达空间，才可能使其发挥积极的作用。

三、我国用人单位预告解除劳动合同制度立法完善

（一）解雇预告期制度立法完善

1.设计弹性解雇预告期制度

解雇预告期是用人单位公布解除计划到劳动者正式被解雇的时间段。该期限的设计可从被解雇者的工作年资、年龄大小、工作性质等加以区分。譬如以年资为标准设计的弹性预告期可为：（1）工作不满六个月，预告期为十天；（2）工作满六个月不满一年，预告期为二十天；（3）工作年满一年不满三年，预告期为三十天；（4）工作年满三年不满五年，预告期为四十五天；（5）工作年满五年以上，预告期为六十天。也可以年龄大小来确定解雇预告期长短：（1）不满三十岁，预告期为十天；（2）三十到四十五岁，预告期为三十天；（3）四十五岁以上，预告期为六十天。当然，弹性解雇预告期的具体制定需要在广泛调研的基础上，考虑各方面的利益均衡，确立科学、系统、灵活且明晰的具体方案。

2、将劳动者解除劳动合同与用人单位解除劳动合同的预告期合理区分

现行法律下雇主与雇员预告期义务趋同，“提前三十日以书面形式通知”如此单一的制度设计很不利于区分二者预告义务的差异。以目前最需劳动法保护的“蓝领”劳动者为例，在这个群体中农民工占很大比例，他们的工作很多都可以在几天内就完成交接，而现行制度无疑制约了他们的行业选择权，受“形式重于实质”的拖累。反之，对于较长合同期或无固定期限劳动合同之劳动者而言，三十天的预告期又过分短暂，因此区分对待用人单位与劳动者解除劳动合同预告期势在必行。

3、解雇预告期配套制度

首先，应确定解雇预告期内劳动者享有的基本权益。预告期内被解雇者继续劳动，用人单位支付工资，且支付期限不低于预告期。劳动者在预告期内享有合法的寻找工作时间，且这段时间视同劳动时间，仍可依法要求获取工资，借鉴法国等其它国家的做法，规定预告期为十天的，找工作时间为三天；预告期为二十天的，找工作时间为五天；预告期为三十天的，找工作时间为七天，依此类推。同时，有学者认为“劳动法应规定劳动者在得到用人单位合同终止的通知后，享有另谋工作的请假权，在法律规定的请假时数内，工资照发”。其次，应考虑解雇预告期内可能出现的其它问题，如预告期内雇主可否撤回预告解除劳动合同的意思表示，预告期内因工作交接发生的事故和损失被解雇者是否承担连带责任等。第三，重视劳动合同意思自治。在法律规定的基础上鼓励劳动者与用人单位平等协商、提高待遇，如《法国劳动法典》就规定，法律所规定的预告期“只有在下述场合适予运用：无法律、劳动合同、集体劳动协议或协定规定，或者没有对当事劳动者提供更为有利的预告期或工龄条件的习惯做法”，即劳动者可以自主确定更为宽松的预告期。

4、 重大事由非常终止权

我国可以借鉴德国法关于非常解雇的规定，确立重大事由非常终止权。德国民法典第626条规定：“雇佣关系可以由合同任意一方当事人基于重大理由而终止，且无须遵循终止期限，如下情状构成重大理由，即在考虑了个案的所有情况以及权衡合同双方利益之后，仍然无法期待合同终止方将雇佣关系持续至终止期限届满或者至约定的雇佣关系结束之时。”日本的《劳动基准法》中也有类似规定。重大事由非常终止权可用于重特大自然灾害、社会事件，如地震、海啸等导致用人单位根本无法履行其义务。当然该权的行使必须受到严格的限制，使其既发挥积极意义又不会被恶意利用。[1]

5、违反解雇预告期制度的法律责任。

首先，应规定违反解雇预告期制度的解雇行为无效，因“劳动契约仍系于法定之预告期间届满时始令消灭，而非于雇主之终止的意思表示所表明之时消灭，否则对劳工在预告期间内劳工保险之保障与工作年资之计入等均将有所损失”。[2]其次，应明确违反解雇预告期制度的处罚。执法机构应为劳动监察部门。处罚方式可借鉴日本《劳动基准法》，日本规定对雇主处以六个月以下的劳役，五千日元以下的罚金，对于没有支付预告工资的，根据劳动者要求，裁判所命令雇主除支付应付工资外，还要加付附加金。考虑到我国国情，处罚应以罚款为主，罚金金额应为预告期工资总额的两到三倍，主要用于维护被解雇者经济利益，情节严重的可吊销用人单位营业执照，追究其民事及刑事责任。监督机构可由政府劳动监察部门、工会组织、行业组织等构成。

（二）代通知金制度立法完善

对于克服现行代通知金做法存在的缺陷，理论上有两种解决手段，一是保留该做法但要全面加以完善，二是取消该做法，巩固和充实解雇预告期制度。

1、保留代通知金制度，但给予立法完善。

我国代通知金制度首先应注重保障劳动者权益，进一步细化规定，应由用人单位承担劳动者本应享有的预告期结束前的各项社会保险费用、经济补偿金等，同时在工龄计算时也应将预告期计算在内，不能因代通知金而忽略。其次，应引入代通知金适用例外制度。在特殊时期内，对特殊员工不能适用代通知金解雇方式。譬如在工会担任重要职务的员工在企业即将做出重大决策时，应保证其话语权不因即时解除劳动合同而丧失。第三，应完善救济措施。在解决因代通知金等产生的劳动争议时，应组成政府、雇主组织、工会三方构成的协调机制或者建立工会、雇主之间的集体协商机制。与此同时，做强仲裁，逐渐去行政化、去诉讼化；做精诉讼，坚持裁审分轨、各自终局，使得救济渠道有秩序、有威信、有效果。

2、取消代通知金，巩固和充实解雇预告期制度。

代通知金做法的重要缺陷之一在于使劳动者本应享有的获得预告的权利变得不确定，这将对此后可能出现的劳动争议救济所需要的证据收集十分不利，而因此对劳动者造成伤害。取消代通知金，加强立法充实预告期制度亦是良策。在未来的劳动立法中，可以借鉴合同法中的实际履行制度，即向用人单位要求继续履行劳动合同直至预告期满的方式，这种制度的价值在于要求雇主一方实际履行合同而不得任意以赔偿损失代替义务履行。在劳动力明显过剩的今天，以承担实际履行义务取代补偿劳动者损失的方式意义更为重大，这会更有利于劳动关系的稳定和和谐，并且减少因代通知金引发的关于保险、工龄、工资、纳税等的争议和纠纷。

3、加强公法监管和私法自治的相互促进

劳动法属于社会法的范畴，劳动关系对社会公共利益的体现要求政府必须合理干预，特别是在我国目前工会组织尚不发达，人力资源管理尚未成熟的转型时期，政府监管更应承担更多的责任。当然，劳动合同的私域性觉得了以政府为代表的公共意志不能完全控制和包办，热心过度会导致代位思考变成代为思考，反不利于劳资关系的正常发展，千呼万唤始出来的劳动合同法律也将变成劳动行政法。针对代通知金及其它相关制度，最理想的方式是劳资双方平等自主协商，各自利益诉求得到最大程度的满足，同时政府及社会充当监管者的角色，保证其协议的正当合法性和社会公益性。建立健全公法监管和私法自治的相互促进和有机结合机制是完善劳动法的必由之路。

用人单位预告解除劳动合同制度无论从调整目标、立法理念的理论层面，还是从制度设计、具体实施的实践角度，都应力求全面、系统、公平、有效地维护劳动者和用人单位的合法权益，进而促进我国劳动关系的健康发展。其实对于劳动者的适度保护实际上是保护促进社会全面进步的劳动力资源，也就是保护企业和雇主的利益来源，这是人力资源可持续提供、各行各业可持续发展的根基和源泉，进一步完善解雇预告期制度和代通知金制度的意义也总归于此。

立方律师事务所律师  柴奕

参考文献

(一)著作类

1.王全兴主编：《劳动法学》，高等教育出版社2004年版。

2.黎建飞主编：《劳动法和社会保障法》，中国人民大学出版社2003年版。

3.周长征主编：《劳动法原理》，科学出版社2004年版。

4.林嘉主编：《劳动合同法条文评注与适用》，中国人民大学出版社2007年版。

5.石先广主编：《劳动合同法深度释解与企业应对》，中国法制出版社2007年版。

6.王益英主编：《外国劳动法和社会保障法》，中国人民大学出版社出版社2001年版。

7.郑尚元主编：《劳动合同法的制度与理念》，中国政法大学出版社2008年版。

8.李迎春主编：《劳动合同法案例精解与应对策略》，法律出版社2008年版。

9.杨仁寿主编：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版。

10.沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2000年版。

11.[加拿大]A.E.奥斯特、L.夏莱特主编，王南译：《雇用合同》，中国对外翻译出版社1995年版。

（二）论文类

1.王全兴：《劳动合同立法争论中需要澄清的几个问题》，《法学》（沪）2006年9月。

2.常凯：《关于<劳动合同法>立法的几个基本问题》，《当代法学》2006年11月。

3.冯彦君：《我国劳动合同立法应正确处理三大关系》，《当代法学》2006年11月。

4.黄卉：《德国劳动法中的解雇保护制度》，《中外法学》2007年2月。

5.荣婷：《见贤思齐，师夷长技》，《法国研究》2007年8月。

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[1] 黄卉“德国劳动法中的解雇保护制度”，《中外法学》2007年1月第102页。

[2] 黄程贯，《劳动法》，台湾空中大学2001年版，第487页。