如果说2018年美国政府针对中兴公司的处罚将“出口管制”这一法律话题推进了中国普通大众的视线，让我们不得不加倍重视域外法律对中国企业的影响；那么2019年5月美国将华为公司列入其出口管制“实体清单”则是进一步强势宣告了“出口管制”法规对美国域外企业的威力，甚至是引起了恐慌。为什么美国的法律会对中国的企业产生如此大的影响？到底出口管制法规是什么？在何种情况下其会适用于对设立于美国之外的企业？

本文将简单介绍美国关于出口管制的相关规定，以及相关规定中对于出口和涉及美国原产的定义、美国原产内容比例的计算方式。最后，还简要介绍了判断交易或者物品是否受到EAR的管制的步骤和方法。

1相关法规及关键概念简析

美国出口管制的相关规定

美国在其出口管制方面有严格而细致的立法，其目的主要是为了美国的国家安全、外交政策、防止大规模杀伤性武器扩散等。一些出口管制的措施主要是为了限制可能损害美国国家利益的国家或者个人获取某类物品。受到美国出口管制的物品，不仅包括大规模杀伤性武器、核技术等军用类物品，还包括了军民两用类产品及纯民用物品。涉及出口管制的法规众多，包含了《出口管制改革法案》（Export Control Reform Act）、《国际紧急经济授权法》（International Emergency Economic Powers Act）、《武器出口管制法》（Arms Export Control Act）、《国际武器运输条例》（International Traffic in Arms Regulation）、《出口管制条例》（Export Administration Regulations）等法规。本文将重点针对军民两用类产品及纯民用产品，因此将主要介绍《出口管制改革法案》及《出口管制条例》。

《出口管制改革法案》（Export Control Reform Act,下称“ECRA”）

ECRA在2018年8月由美国总统签署生效，该法为美国政府实施军民两用出口管制提供了广泛、详细的依据。取代了1979年的《出口管理法》(EAA) （在2001年失效之前，它一直是军民两用出口管制的依据）。EAA和ECRA都是由美国国会，即美国的立法机关制定的，ECRA通常视为是EAA在效力上的延续，是美国出口管制主要的上位法。而下文将提到的《出口管制条例》则为具体实施细则，是出口管理和许可的具体实施指南。

ECRA主要将出口管制扩展到新兴和基础技术的出口、再出口或转让层面。并要求商务部在识别受管制的新兴和基础技术时，需从以下角度进行考虑：1. 相关技术在外国的发展程度；2. 出口管制措施对相关技术在美国发展的影响；3. 实施出口管制措施对相关技术向外国扩散的影响。

美国商务部工业与安全局依据ECRA，在其2018年11月发布的《拟定法规的预先通告》（Advance notice of proposed rulemaking）中拟定了14个新兴和基础技术的代表类别，并对外征求意见。这14个类别包括：生物技术，人工智能（AI）和机器学习技术、定位、导航和定时（PNT）技术、微处理器技术、先进计算技术、数据分析技术、量子信息和传感技术、物流技术、增材制造（3D打印）、机器人、脑-机接口、高超音速空气动力学、先进材料、先进的监控技术。

《出口管制条例》（Export Administration Regulations,下称“EAR”）

由美国商务部工业与安全局（Bureau of Industry and Security，下称“BIS”）负责管理和实施，是ECRA的具体实施细则，主要对原产于美国的商品、软件和技术的出口、转出口等进行限制，除了受到其他联邦机构专属管辖的物品外，EAR包含的范围非常广泛，包含了军用、军民两用、民用物品。EAR对其所管制的商品、技术和软件进行了详细的归类，受管制的所有物品都列举在商业管制清单（commerce Control List）中，此外，EAR还对特定的国家和特定的实体设置了清单，对于向在清单中的国家或实体出口、转出口商业管制清单中的物品通常都需要取得BIS的许可。EAR会根据美国国防和外交的需要不时更新，因此，其规定应被视为是企业确定其是否受到EAR管制的依据。

何谓“出口”、“转出口”

BIS在EAR中对出口采取了广义的解释，不仅包括了传统意义上的出口，还包括了其他的具有“出口”意义的特定的交易。从美国出口的商品、软件和技术，在再出口方面，除了出口地和目的地的变化外（即，从一个外国国家或个人至另一个外国国家或个人）定义与范围基本与出口相同。再出口的情况一般都要需要接受审查，但根据EAR的规定，再出口时，根据其目的地不同通常可以得到一些审查的豁免。

根据EAR，出口包含如下的交易：

以任何方式从美国运出或传送出的实际物品；

向在美国的外国人公布或以其他方式传递“技术”或源代码（但不包括目标代码）；

美国境内的人向非美国国籍的人转让不得出口的航天器的注册、控制或所有权 或向美国武器禁运限制的国家的人转让受EAR限制的航天器的注册、控制或所有权；

在美国向外国人发布的任何技术或源代码都视为向外国人最近的国籍或永久居住国的出口；

物品通过一个或多个国家最终运至EAR中标识的目的地的视为对该目的地的出口。

视为“出口”的行为

通过演示或口头介绍等方式向在美国的外国人提供技术；

外国设备在美国修理后归还原产国；

通过电子传输非公开的数据至美国境外。

最低允许标准（de minimis level）

即便是外国生产的产品，如果含有美国原产的内容，就可能受到EAR的管制，对于少部分产品，只要其含有美国原产内容（无论比例多少）就受到EAR管制，对于其他大部分外国生产的产品，是否受到管制要看美国原产内容占整个产品价值的比例，即使用最低允许标准的原则进行判断，具体就是指：外国生产的产品含有25%以上受控制的美国原产的内容 (如果交易对象是被认定为支持恐怖主义国家的国家，则为10%) 就需要从BIS获得再出口许可证。

根据EAR规定，如果根据以下的方法计算，美国原产内容的比例（美国原产的内容/产品总价值）不超过25%（或10%），则不受到EAR的管制。

美国原产的内容（content）的价值

通常，美国原产的内容的价值应该是该内容在外国产品的国家的合理市场价格，大多数情况下，美国原产内容的价值就是外国制造商购买该产品（技术、软件）的成本。

如果外国制造商和美国供应商有关联关系或者有特殊交易安排，导致采购成本低于市场价格，通常会将收取同一外国市场非关联制造商的价格作为该内容的合理市场价格。

外国生产的产品的价值

外国生产的产品的价值应该是该产品在该国家的合理市场价格，通常是指该产品的销售价格。

如果外国制造商和其客户有关联关系或者有特殊交易安排，导致销售价格低于市场价格，通常会将收取同一外国市场非关联客户的价格作为该产品的合理市场价格。

在计算外国制造的软件的价值时，还应该考虑外国软件的未来销售情况。外国生产的软件的价值应包含:该软件融入美国原产内容时的实际销售价值以及该软件的未来销售价值。

2违反出口管制法的后果

民事责任

根据ECRA的规定，对于违反ECRA及EAR的规定的主体

处以涉案交易价值的两倍或300,000美元的罚款(以较大者为准)；

撤销对当事人此前的某项出口许可；

禁止该当事人出口（转出口、转让或在国内转让）受管制的任何物品。

刑事责任

根据ECRA的规定：

任何人如明知违反（或者共谋、意图违反）ECRA及EAR的规定，将被处以不超过涉案商品金额（或价值）的五倍或500,000美元的罚款(以较大者为准)。针对个人，则可能被判处不超过五年的监禁。

任何人如故意违反（或者共谋、意图违反）ECRA及EAR的规定，将被处以不超过涉案商品金额（或价值）的五倍或1,000,000美元的罚款(以较大者为准)。针对个人，则可能被判处不超过250,000美元的罚款和/或不超过十年的监禁。

处罚案例-中兴案

根据美国司法部的文件，其对中兴提起刑事诉讼的原因之一便是“中兴将受到商业管制清单中管制的商品组装至其自己的设备，并在未取得许可证的情况下将此含有美国原产商品的设备出口给伊朗客户。并且，中兴在从事这一行为时，知道向伊朗运送此类物品是非法的。[1]

美国政府对中兴的调查始于2017年，此后中兴与美国政府达成和解协议，就其违反美国出口管制法规等行为支付11.9亿美元罚金（部分暂缓缴纳），美国政府有条件的（即在中兴符合和解条件的前提下）暂缓实施不允许中兴采购美国产品和技术的禁令。此后，由于中兴在和解协议履行期间存在虚假陈述的行为，美国商务部又重启了禁令，禁止中兴在7年内“直接或间接地参与任何涉及从美国出口的商品、软件和技术的交易”。2018年，经多方谈判，中兴再次与美国政府达成替代和解协议，同意在已支付的8.92亿美元罚金之外，再支付14亿美元罚金；同时，接受BIS特别的合规团队入驻中兴；更换董事及高管等条件。[2]

3如何判断某交易/行为/产品/技术是否落入EAR管制的范围？

受管制物品

EAR 制定了详细的商业管制清单（CCL），将所有受管制的物品分成了10种和5类。并用出口管制分类编码进行编排（Export Control Classification Number “ECCN”）

受管制国家

EAR基于管控目的的不同，对受到管制的国家进行了分类，在确定商品和拟出口（转出口）的国家后，可以依照商业管制清单中商品序号并对照受管制国家的清单确认是否需要得到许可。此外，EAR还列举了许可豁免的情形，即商业管制清单上的商品在特定情况下可以免于许可向受管制国家出口。

对于某些受到禁运和其他限制的国家，例如，古巴、伊拉克、朝鲜、伊朗、叙利亚等，几乎所有商业管制清单中的商品都需要取得BIS的许可才能对其出口（转出口）。

受管制的最终用户/实体

受管制的最终用户，主要是指美国政府认为可能影响到其国家安全和外交政策的实体。受管制的最终用户被列举在实体清单（Entity list）中。针对实体清单的确认，BIS设有专门的最终用户审查委员会（End-User Review Committee “ERC”），其可以依职权修改实体清单。在实体清单中，每一实体都对应了相应的许可要求，因此在确认交易物品和实体后，依照实体清单所附许可要求中确认的商品范围即可判断向该实体出口是否需要获得许可。

4 如何判断交易或者物品是否受到EAR的管制

5判断交易该物品是否需要取得许可证

在确定交易物品受到EAR管制后，仍需要进一步确认就特定的交易是否需要向BIS申请许可证，具体的判断步骤如下图：

注：本文主要参考了美国商务部工业与安全局网站发布的《出口管制条例》（EAR），美国商务部工业与安全局会不时对EAR进行更新，尤其是对其中的商品、国家和实体清单。因此，相关具体规则还需以EAR更新的内容为准。美国商务部工业与安全局网站为https://www.bis.doc.gov/

[1]https://www.justice.gov/opa/pr/zte-corporation-agrees-plead-guilty-and-pay-over-4304-million-violating-us-sanctions-sending

[2]https://www.commerce.gov/news/press-releases/2018/06/secretary-ross-announces-14-billion-zte-settlement-zte-board-management