2019年底最高人民法院发布了《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》），就对赌协议的效力认定及履行明确了审判指导意见，对鼓励投资，尤其是对股权投资领域产生了积极深远的影响。投资界和法律界均视其为重大利好。

《九民纪要》对对赌协议的定义及意见本文不再赘述。虽然对赌协议在法律层面得到明确，但多种多样的对赌模式，尤其是对赌失败后涉及到的业绩补偿，股权回购等如何进行税务处理，目前还处于一个空白状态，在实践中业已出现了针对同一模式，处理方法多有不同的情况。在本文中，笔者将就自然人在对赌过程中可能出现的税务问题，与大家进行探讨。（法人间的对赌涉及到的税务处理及会计处理更为复杂，我们将在后续文章中陆续与读者分享。）

自然人作为对赌协议一方当事人的情形

自然人，通常作为目标公司的股东或实际控制人，与投资方进行对赌。常见方式有目标公司在未达到预设目标时，投资人要求回购其持有的目标公司股份、要求给予投资人现金补偿、要求股东/实际控制人以低价向投资人转让股份、向第三方出售目标公司股份并强制拖售原股东所持目标公司股份等。本文主要讨论常见的回购股份及现金补偿的方式。

自然人对赌中的常见涉税难题

在讨论相关问题之前，笔者想先分享两个案例：

1、王某、付某某与五莲县税务局第二税务分局、五莲县税务局退税争议行政诉讼案（“五莲案“）

原告王某与付某某出资2000万元注册成立了A公司，王某出资额1560万元，占注册资本的78%，付某某出资440万元，占注册资本的22%。其后B公司分别以60,342,857元和27,657,143元购买王某某、付某某持有的A公司的48%和22%的股权，对应的王某股权原值为960万元，付某某的股权原值为440万元，股权转让款分期支付。B公司代扣代缴王某某应交股权转让个人所得税10,142,537.11元，付某某应交股权转让个人所得税4,648,662.89元。约一年后，因目标公司的特许经营区域减少，双方签订补充协议约定将股价转让价款由8800万元调整为500万元。其后王某与付某某以股价转让未取得收益为由，向五莲县税务局第二税务分局第二税务分局申请退还其已缴纳的个人所得税，第二税务分局审查认为补充协议不能作为税务机关退税的依据，王某与付某某申请退税不符合条件。王某与付某某分别将税务局诉至法院，但一审分别驳回了两人的诉讼请求，维持不予退税的决定。

王某、付某某上诉后，目前两案均被发回重审。

2、华民股份(SZ:300345)终止对赌，成功退税3500万元（“华民案”）

华民股份在2020年4月4日披露，因股权转让终止，交易对方就股权转让已经缴纳的个人所得税3500万元退税成功，详情如下：

2017年上市公司分别与某三家公司的自然人股东签订了股权转让协议，分别以现金收购三家公司各50.01%的股权。收购时该三家公司的自然人股东均作出了业绩承诺，付款进度也根据标的公司的业绩实现情况逐步支付。但上市公司在支付了20%的股权转让款后，2018年年初停止支付其余款项。同时，上市公司与该三家公司原股东签订了股权收购协议及业绩承诺与补偿协议之终止协议。根据《终止协议》，因上述股权收购或终止事宜造成双方所涉及的相关税费由上市公司承担。随后在2018年11月，上市公司向法院起诉，请求确认解除股权收购的行为合法有效，并要求相关自然人返还股权转让款。诉讼期间，当事人自愿达成调解协议，法院予以确认并出具了《民事调解书》。根据《民事调解书》，本次收购终止属于未完成的交易事项。此后在近半年的时间里，上市公司派专人常驻交易对方所在地，向当地税务部门详细汇报了双方关于股权收购终止事宜的发展过程及相关情况，并就此类情况下缴纳个人所得税是否合理进行了反复、深入的研讨交流，并且，前往国家税务总局汇报交易情况并咨询相关政策。2019年5月和2019年7月，交易对方提出退税申请，当地税务部门于2019年8月下发同意退税通知并退税3500万元。

通过对比上述两个案件，我们可以很容易的发现两案的相同点和不同点：

上述两个案件均为交易进行中因投资对象客观经营情况产生变化导致估值降低，必须对股权对价进行调整。虽然未能查询到相关协议内容等，暂无法判断两个案件是否完全符合“对赌”的定义，但笔者认为上述两案的本质与对赌类似，即通过一定方法，调整交易之初交易双方对投资标的价值的不确定性。其他对赌方式中的现金业绩补偿，股权回购等与上述案例情况类似。

正是因为这种不确定性，造成了对赌交易模式与税收征管之间的矛盾，尤其在自然人的税收征管问题上，因自然人征管体系（代扣代缴制度）与法人征管体系的差异，导致自然人在对赌协议涉税事宜上主要会出现以下两个问题：

•  提前确定对赌协议纳税义务发生时间及应纳税所得额
•  对赌失败后自然人纳税人的退税难题

3.提前确定对赌协议纳税义务发生时间及应纳税所得额

《国家税务总局关于股权转让所得个人所得税管理办法（试行）的公告》 （国家税务总局公告2014年第67号）（以下简称“67号文”）第九条规定“ 纳税人按照合同约定，在满足约定条件后取得的后续收入，应当作为股权转让收入。” 第二十条规定：“具有下列情形之一的，扣缴义务人、纳税人应当依法在次月15日内向主管税务机关申报纳税：

（一）受让方已支付或部分支付股权转让价款的；

（二）股权转让协议已签订生效的；

（三）受让方已经实际履行股东职责或者享受股东权益的；

（四）国家有关部门判决、登记或公告生效的；…”

通常为了规避税收风险，无论对价是分期支付 (“正向对赌“) 还是全额支付-业绩补偿或股权回购 (“反向对赌”)，投资方均会在满足上述第二十条情形之一时，以全额对价为应纳税所得额，代扣代缴自然人的个人所得税。从而导致在交易之初自然人仅能获得全额扣税后的价款（正向对赌时，甚至可能出现税款大于等于预付或者首期款的情况）。一旦对赌失败，前期已缴的个人所得税需要向税务局申请退税时，存在极大的不确定性。

4.对赌失败后自然人的退税难题

退税，一直是税收征管中的老大难问题，在多年前退税程序比较繁琐的时期，笔者曾经历过企业客户为了避免在汇算清缴中产生退税，可以抵扣的成本费用不进行抵扣的情况，可见退税过程之艰难。 上述“五莲案”中，税务机关拒绝退税的理由为“原告申请退税没有法律依据”及“退税申请是基于缴纳税款后产生的新情况”，即不满足《中华人民共和国税收征收管理法》第五十一条1和《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第七十八条2中规定的税务机关可以退税的情况。上述两个条文经常成为税务机关拒绝退税的“挡箭牌”。姑且不论上述条文应如何理解，仅从行政行为合理性角度来看，如最终股权转让价款仅为500万元，两位自然人股东已被扣缴个税近1,500万元，显然不合乎常理。

当然，如果笔者身处主管税务官员的位置，面对股权转让价格从8800万直降至500万的情况，即使有双方协议约定，在没有明确法律法规规定的情况下，也断然不敢直接批准退税。

与之不同的是“华民案”中，当事人解除合同采取的是诉讼的方式，虽然仅是达成和解，但税务机关最终认可了法院出具的《民事调解书》，准予退税（过程仍然很曲折，还上报了国家税务总局）。

从上述税务机关的态度来看，在法律法规未明文规定对赌失败可以退税的情况下，为了规避税收执法风险，税务机关倾向于认可经由人民法院判决或者仲裁机构裁决认定的事实，而非当事人之间的意思自治。

此种态度在《国家税务总局关于纳税人收回转让的股权征收个人所得税问题的批复》（国税函[2005]130号）中亦有体现，如130号文规定 “股权转让合同未履行完毕，因执行仲裁委员会作出的解除股权转让合同及补充协议的裁决、停止执行原股权转让合同，并原价收回已转让股权的，由于其股权转让行为尚未完成、收入未完全实现，随着股权转让关系的解除，股权收益不复存在，根据个人所得税法和征管法的有关规定，以及从行政行为合理性原则出发，纳税人不应缴纳个人所得税。“ （注意：130号文有很多其他问题，如何适用此处暂不展开讨论）

除了申请退税难以外，因对赌模式的多样化，不同模式间的税务处理大相径庭。比如在反向对赌-股权回购形式的对赌中，以笔者的经验，税务机关多倾向于认为其是两次股权转让行为，即原股东向投资人转让股权，后投资人又溢价向原股东转让股权。在此过程中，原股东转让股权后，会扣缴一次个人所得税，回购时，投资人又就溢价部分缴纳一次所得税，原股东只能以第二次回购价格确认为新的股权投资成本。上文提及的国税函[2005]130号也从侧面支持此种观点，如130号文第一条规定 “股权转让合同履行完毕、股权已作变更登记，且所得已经实现的，转让人取得的股权转让收入应当依法缴纳个人所得税。转让行为结束后，当事人双方签订并执行解除原股权转让合同、退回股权的协议，是另一次股权转让行为，对前次转让行为征收的个人所得税款不予退回。” 如最终对赌中的股权回购被定性为第二次股权转让行为，则原自然人股东会面临回购资金负担及税收负担的双重压力。

对个人所得税对赌处理的建议

综上所述，在目前资本市场及民商法领域已经充分接受对赌交易，对赌模式已经日渐成熟的情况下，税法领域几乎一片空白，甚至现行法规大都不太利于对赌交易的当事人，法规层面的缺失也造成税务机关即使认可对赌交易，征退税时也无法可依。

当自然人作为对赌一方时，我国目前的个人所得税征管体系中，存在两个对自然人较为不利的制度（1）代扣代缴制度（2）缺少亏损弥补制度。代扣代缴制度，降低了税务机关的征管成本，但也意味着代扣代缴义务人从自身风险防控出发，会从严扣缴，并不会积极的与税务机关沟通相关交易背景或配合自然人申请退税。而亏损弥补制度的缺失，会导致在对赌交易这种历时较长，价值不确定，前后会产生多次交易的情况下，现行税法将对赌交易割裂成几个个别交易，交易间的盈亏完全独立，自然人在个别交易中产生收入即需纳税，而对赌失败后进行补偿时只能自己承担交易和税收损失，此种情况会极大的打击自然人作为目标公司股东/实际控制人进行对赌融资，激发企业活力的热情，与现行市场规律及法制精神相悖，也体现了制定对赌交易的税收制度有切实的必要性和紧迫性。

税法需要兼顾公平性、税收确定性和税收征管成本。这与对赌的精髓，即由不确定性向确定性转化，存在很多矛盾之处。同时，实践中税款的清缴还与股权变更等程序挂钩。如何平衡上述差异，理顺对赌的税务处理思路，防止滥用税收漏洞，在设计对赌税收制度时均需谨慎考虑。笔者建议在制定相关法规时，首先坚持以对赌全过程为一个交易为前提，参考企业所得税，土地增值税中的预缴制度，即在对赌交易开始时，明确所缴税款为预缴税款，待对赌期间结束后，统一进行“汇算清缴”，多退少补。在预缴制度下，既可保障税收收入，又明确了税款性质，降低了退税难度。同时，在预缴时，如能按照“收付实现制”，即以资金收付时间而非股权变更或协议生效时间为准预缴税款，可以大大减轻纳税人的资金压力。

自然人对赌模式的选择建议

在对赌模式税务处理没有明确的情况下，自然人作为原股东/实际控制人与投资方进行对赌时，如不存在套现需求而看重企业发展，笔者建议采取增资模式，不进行股权转让，对赌失败时，通过股权回购等形式，将补偿款转化为股权成本，便于以后进行抵扣。

如自然人存在套现需求，建议采用反向对赌中的现金业绩补偿，或正向对赌。此两种模式既能较快的获得现金对价，在对赌失败申请退税时也比较容易被税务机关所接受。

对赌各方应在协议中尽可能明确对赌模式及估值调整事宜，避免采取补充协议等方式对原协议进行补充或修改，使其在税务机关面前呈现为一个完整的交易。如能在交易开始前与税务机关沟通好税务处理方式或得到税务机关对交易模式的认可，亦能降低后续的税务风险。

最后，笔者提示，对赌非赌，量力而为。

注释：

注1：《中华人民共和国税收征收管理法》第五十一条 “纳税人超过应纳税额缴纳的税款，税务机关发现后应当立即退还；纳税人自结算缴纳税款之日起三年内发现的，可以向税务机关要求退还多缴的税款并加算银行同期存款利息，税务机关及时查实后应当立即退还；涉及从国库中退库的，依照法律、行政法规有关国库管理的规定退还。“

注2： 《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第七十八条 “税务机关发现纳税人多缴税款的，应当自发现之日起10日内办理退还手续；纳税人发现多缴税款，要求退还的，税务机关应当自接到纳税人退还申请之日起30日内查实并办理退还手续。 税收征管法第五十一条规定的加算银行同期存款利息的多缴税款退税，不包括依法预缴税款形成的结算退税、出口退税和各种减免退税。 退税利息按照税务机关办理退税手续当天中国人民银行规定的活期存款利率计算。“