一、 “侵犯商业秘密罪”立案追诉标准的立法演化

我国法律中首次出现“侵犯商业秘密罪”是1997年修订后的《中华人民共和国刑法》（以下简称97《刑法》）的第219条。该罪同时和假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、假冒专利罪、侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪一起共7个罪名被设置在第三章“破坏社会市场经济秩序罪”第三节“侵犯知识产权罪”中。这也是我国刑法中首次出现侵犯知识产权类的犯罪专章，是社会经济发展、保护知识产权理念进步的立法体现。

条文规定：“有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以下七年以上有期徒刑，并处罚金：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；（二）披露、使用或者允许他人使用以前述手段获取的权利人的商业秘密的；（三）违反约定或者违反权利人有关使用商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。”据此，行为人实施了法条所列“三种行为”之一，且“给权利人造成重大损失”，即可构成侵犯商业秘密罪。

2004年12月22日起施行的《最高人民法院 最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中明确了“重大损失”的认定标准，规定“造成损失数额在五十万元以上的，属于造成重大损失”，应对以侵犯商业秘密罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。该解释由两高发布，属于司法解释，明确了“重大损失”的数额标准，增强了实务操作性。

2010年5月7日起施行的《最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《规定》（二））第73条规定：侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）给商业秘密权利人造成损失数额在五十万元以上的；（二）因侵犯商业秘密违法所得数额在五十万元以上的；（三）致使商业秘密权利人破产的；（四）其他给商业秘密权利人造成重大损失的情节。

与《解释》（三）相比，《规定》（二）有两处新增：一是增加了“违法所得数额”作为立案追诉标准之一。实践中，存在行为人将商业秘密违法让他人使用，并获取相应回报，这会形成违法所得；但是他人并未实际使用商业秘密进行生产的情形。在这种情形中，客观上行为人的犯罪行为没有给商业秘密权利人造成直接损失，其获利属于“违法所得”，只要数额达到五十万元以上，即达到立案追诉标准。二是把“致使商业秘密权利人破产”列为立案追诉标准。

2020年9月14日起施行的《最高人民法院 最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（以下简称《解释》（三））中规定了什么是“重大损失”，即：（一）给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上的；（二）直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的。”

相比《规定》（二），《解释》（三）又进一步完善了侵犯商业秘密罪的立案追诉标准：

• 1、降低了入罪标准，将入罪数额从“五十万元以上”调整到“三十万元以上”；
• 2、扩充了入罪情形，将因侵犯商业秘密违法所得数额、因侵犯商业秘密导致权利人破产、倒闭等情形纳入重大损失认定范围。

2020年12月26日通过的《刑法修正案》（十一）把侵犯商业秘密罪的构成要件中的“给商业秘密的权利人造成重大损失”修改为“情节严重”，只要行为人实施了条文所列的“（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的”三种侵犯商业秘密行为之一，且情节严重的，即构成侵犯商业秘密罪。对明知前款所列行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，以侵犯商业秘密论。同时在刑法第219条后增加一条，作为第219条之一：“为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

《修正案》（十一）自2021年3月1日起施行，意味着从生效之日起，行为人实施了以下两种行为且情节严重，就达到了侵犯商业秘密罪的立案追诉标准：

• 1、实施了刑法第219条列举的三种侵犯商业秘密的行为之一，情节严重的；
• 2、为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的。（不要求情节严重）

实践中，评价某个行为是否构成侵犯商业秘密罪是，要特别注意以下两点：

1、要正确区分罪名构成要件和司法解释适用的不同效力。修订后的《刑法》第219条中“情节严重”是侵犯商业秘密罪的构成要件之一，《解释》（三）第四条则是对什么是“重大损失”的司法解释。根据《中华人民共和国宪法》规定。刑法的制定、修订属于全国人大及其常委会的职权，其法律效力当然高于“两高”“两部”等司法机关的司法解释。

2、要正确理解立案追诉标准和定罪量刑标准之间的区别。在修订后的侵犯商业秘密罪中，“实施了三种行为，情节严重”是立案追诉标准。司法实践中，对于刚刚达到追诉标准，没有从重处罚情节的，可以认定为刑法第十三条规定的犯罪情节显著轻微危害不大，依法不作为犯罪处理。

二、“重大损失”仍属于“情节严重”的应有内涵之一

综合前述，修订后的《刑法》中侵犯商业秘密罪的“情节严重”标准的内涵和外延范围显然大于修订前的“重大损失”标准，这也是通过此方式落实严格保护知识产权的司法政策和中美知识产权保护协议。但是，扩大范围并不意味将“重大损失”排除出去，相反，实践证明，“重大损失”系“情节严重”最普遍的情形，是侵犯商业秘密罪中最主要的入罪情形，对“重大损失”的认定应注意以下几点：

（1）“重大损失”应包括间接损失

司法界和学界对“重大损失”的认识经历了一个演化过程。最高人民检察院、公安部在《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》（2001，已失效）第六十五条规定，对侵犯商业秘密犯罪达到“给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在五十万元以上的，或致使权利人破产或者造成其他严重后果的”，应予追诉。根据该规定，权利人的重大损失仅包括直接经济损失。

本文认为，商业秘密作为一种无形的权利，其本质是一种可以给权利人带来利益的技术信息和经营信息，可以给权利人带来现实的和未来可得的经济利益。因此侵害商业秘密不像侵害其他有形财产，可以直接确定因毁损财物给权利人造成的全部损失。

随着司法实践的积累和对商业秘密研究的深入，司法机关逐渐意识到应将“间接损失”纳入到“重大损失”的范畴，在《解释》和《最高检、公安部关于公安机关管辖的刑事案件的立案追诉标准规定（二）》两个规定中，均不再要求“直接经济损失”而是代以“损失”。

从前述规定在用词上的变化可以看出，实际上表明了司法机关在认定“重大损失”是不再坚持“直接经济损失”的标准，此变化也与商业秘密的性质和实际情况相符。

（2） “重大损失”数额的认定

《解释》（三）第5条，对“重大损失”数额的认定包括“损失数额”的认定和“违法所得数额”的认定，根据情形不同，认定标准不同。

1.通过不正当手段获取商业秘密但尚未披露、使用或者允许他人使用的情形，按照该项商业秘密的合理许可使用费确定权利人的损失。应当注意：一是以合理许可使用费作为认定损失的标准，应当限于以不正当手段获取商业秘密的情形，对于违约等其他侵犯商业秘密的行为，仍应当以商业秘密使用造成权利人销售利润的损失作为认定标准。二是合理许可使用费应当综合考虑涉案商业秘密权利人或者其他商业秘密权利人许可使用相同或者类似商业秘密收取的费用、不正当手段获取商业秘密后持有的时间等因素认定。

2.以不正当手段获取权利人的商业秘密后，披露、使用或者允许他人使用的情形。原则上损失数额应当按照商业秘密用于经营造成权利人销售利润的减少这一损失计算，如同时存在前项规定的商业秘密合理许可使用费的，应当就高计算，不应当叠加认定或者任选其一认定。

3.违约型侵犯商业秘密的情形，造成的损失按照行为人使用商业秘密造成权利人销售利润的损失计算，而不应当以商业秘密的合理许可使用费或者商业秘密的商业价值作为认定损失的依据。

4.“以侵犯商业秘密论”的情形，按照行为人使用商业秘密造成权利人销售利润的损失计算。

5.侵权行为造成商业秘密丧失非公知性或者灭失的情形。该两种情形导致权利人的竞争优势丧失，可以将商业秘密的商业价值作为认定给权利人造成损失的依据。对于商业秘密的商业价值，可以根据该项商业秘密的研究开发成本、实施该项商业秘密的收益综合确定。需要注意的是，以商业秘密的商业价值作为认定损失的依据，只适用于商业秘密已为公众所知悉或者灭失的情形，而不应当扩大适用于其他侵犯商业秘密的情形。

三、属于“情节严重”的其他情形

（1）从主观恶性大小上认定“情节严重”

在知识产权民事领域，商标法、反不正当竞争法、专利法、著作权法先后引入惩罚性赔偿制度，对恶意或故意实施侵权的进行严厉打击，司法实践中已普遍认同对主观恶性大的侵权行为，应提高打击力度。

在刑事领域，行为人的主观恶性往往也是定罪量刑的标准，因此在侵犯商业秘密罪的案件中，行为人的主观恶性可以作为考量“情节严重”的情形之一。

行为人实施了《刑法》第219条列举的侵犯商业秘密的三种行为之一，即使没有造成“重大损失”，但主观恶性大，同样可以以“情节严重”立案追诉。比如公司员工为泄私愤，故意公开公司的商业秘密，完全是损人不利己的；还有些行为人获取商业秘密后，不仅自己使用，还披露给他人使用，甚至通过网络公开商业秘密，使秘点永久丧失；还有些行为人属于重复侵权、长期恶意侵权，以侵权为业。

本文认为，对于这类主观恶性很大的侵权行为，即使无法查明权利人的损失或行为人的获利，可直接以行为人的恶意程度作为 “情节严重”予以立案追诉。但在有的案件中行为人仅仅只非法获取了权利人的商业秘密，但未披露扩大范围使用，其主观恶性较小，在这种情况下通常还需考虑行为人的其他犯罪情节。需要注意的是，刑法第219条中规定了“情节严重”和“情节特别严重”，前者属于立案追诉情节，后者属于结果加重情节。

据此，当行为人为泄愤或其他原因，侵犯商业秘密，主观恶性大，给他人造成损失30万元以上或者自己违法所得30万元以上的，应直接数额达到追诉标准定罪，“主观恶性”可视具体情况决定是否作为加重情节适用。而当行为人出于泄愤或其他动机，给他人造成的损失或违法所得没有达到追诉标准时，“主观恶性”作为入罪情节适用后，不能为了升格量刑再重复评价。

（2）从犯罪影响大小上认定情节严重

1. 行为人披露商业秘密的范围广泛、造成商业秘密价值贬损严重，如侵犯研发期的技术秘密造成研发价值贬损等，这种情形可以认定“情节严重”。

2. 某些被披露的商业秘密本身具备一定的特殊性，甚至关系到国家安全。如一些企业承担大量的国家发展任务，关乎国计民生、国防安全。这类企业存在大量关系国家安全的特殊商业秘密。这一类企业所产生的商业秘密中客观存在一类具有特殊属性的企业经营秘密和技术秘密，这些特殊的商业秘密，有的事关地方经济发展的大局，有的事关国际市场竞争的成败，还有的事关国有企业的存亡，这类商业秘密具有维系国家安全的特殊情报价值。因此，对于泄露此类关乎国家安全的商业秘密，可能会对国家安全造成影响的行为，应直接认定构成“情节严重”。如果构成故意泄露国家秘密罪的，则应根据《刑法》第398条的规定进行处理。

四、小结

总之，侵犯商业秘密罪的立案追诉标准在多次立法修订和司法解释中不断完善、不断进步。但具体到司法实践，目前，司法机关对“情节严重”的把握和适用还存在过于谨慎的现实顾虑。因此，我们也呼吁，能尽快出台相关立法解释、司法解释进一步予以明确，推动对商业秘密权利人的权利保护真正落到实处。

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