一、案情简介

原告卞松祥因与被告许峰、徐州利峰木业有限公司(以下简称利峰公司)、刘正、徐州伊嘉美家具有限公司(以下简称伊嘉美公司)、谢守富、徐州海天石化有限公司 (以下简称海天公司)发生民间借贷纠纷，向江苏省盐城市大丰区人民法院提起诉讼。

2014年8月5日，原告卞松祥(出借方、甲方)与被告许峰、利峰公司(借款方、乙方)，被告刘正、伊嘉美公司、谢守富、海天公司(连带保证方、丙方)签订《借款合同》一份，约定乙方因经营需要资金周转向甲方借款600万元(以银行转账金额为实际借款金额)；借款期限自2014年8月5日起至 2015年3月5日止；借款月利率2．5％，每月结息一次。同日，许峰、利峰公司共同向原告出具借条一份，载明“今借到卞松祥人民币陆百万元￥6000000．00，定于 2015年3月5日前归还，利率按月2％计算。……担保范围为上述全部债务，担保期限为借款到期之日起两年”。刘正、伊嘉美公司、谢守富、海天公司作为保证人在上述借条上签名(或盖章)。

嗣后，原告卞松祥于2014年8月8日通过建设银行、农业银行、邳州农商行转账70万元、80万元、150万元至被告许峰银行账户，于2014年8月9日通过大丰农商行转账 90万元至许峰银行账户，于2015年1月2日通过农业银行、工商银行转账34万元、20万元至许峰银行账户，于2015年1月28日通过邳州农商行转账10万元、80万元、50万元至许峰银行账户。许峰合计收到原告上述银行汇款584万元，其中，于2014年8月8日收到300万元汇款后随即取款150万元返还给原告，于2015年1月2日、1月28日收到194万元汇款后随即全部取现返还给原告。

另知，2013年11月29日，被告许峰、利峰公司向原告卞松祥借款400万元，借款期限自2013年11月29日起至2013年12月 18日止，同日，被告许峰、利峰公司向被原告卞松祥出具了400万元的借条一份，该借条上签章的保证人与本案所涉保证人完全不相同。截止2014年8月4日，许峰、利峰公司未能偿还全部借款本息。

原告卞松祥与被告许峰一致认可许峰于2014年8月8日取现150万元给原告系用于偿还2013年11月29日向原告借款400万元的未偿还本息。

对于本案被告许峰、利峰公司以150万元新借款偿还旧借款的事实，本案一审、二审法院皆判决本案被告四连带保证方承担连带保证责任。本案被告连带保证方谢守富、海天公司不服本案一审、二审判决，其向江苏省高级人民法院提出再审。

二、法院观点

盐城市大丰区人民法院一审认为：

2014年8月8日，被告许峰收到原告300万汇款后随即取款150万元返还给原告，双方约定该款用于偿还旧贷。《担保法解释》第三十九条规定“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”但是，《担保法解释》第三十九条仅应适用于债权人为银行等金融机构的金融借款纠纷案件，本案债权人为自然人，属于民间借贷纠纷，不适用该规定，刘正、伊嘉美公司、谢守富、海天公司应对许峰用于偿还原告此前的150万元借款承担连带保证责任。

盐城市中级人民法院二审认为：

《担保法》第三十条规定“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：(一)主合同当事人双方串通，骗取保证人提供担保的；(二)主合同债权人采用欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。”《担保法解释》第三十九条规定“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”从法律解释的角度来看，《担保法解释》第三十九条是对《担保法》第三十条规范的解释和补充，并明确将在保证人不知情“以新贷偿还旧贷”导致保证人不承担保证责任这一情形法定化。从最高人民法院解释的原意来看，《担保法解释》三十九条中“以新贷偿还旧贷”指向的是金融机构与借款人约定以新贷款偿还旧贷款的行为。也就是说该三十九条系针对金融借款合同纠纷的特定规则，其不能适用于民间借贷纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零九条的规定，当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，应当采用“能够排除合理怀疑”的证明标准。本案中，当事人约定借款金额是600万元，而用于偿还的旧存借款的金额是150万元，即后面的借款不是专门为了针对消灭前面的债务而签订的，且案涉借款是分期分批陆续支付给债务人的，债务人在获取款项后，是自己从银行取现交给债权人的，债权人不能全程控制资金流向。根据以上事实不能直接推导出被上诉人卞松祥与一审被告许峰存在恶意串通，或者卞松祥、许峰存在欺诈、胁迫等情形，上诉人也没有其他证据能够证明此点。据此，根据《担保法》第三十条的构成要件分析，上诉人作为保证人亦不能免责。

江苏省高级人民法院再审认为：

关于《担保法解释》第三十九条是否适用于民间借贷合同的问题。《担保法解释》第三十九条规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。法院认为该规定可适用于民间借贷合同。首先，从该规定的文意上来看，该规定并未将适用范围限定为金融借款合同，而排除在民间借贷合同中适用，且将该规定仅适用于金融借款合同也违反民法平等保护原则。其次，该规定系对《担保法》第三十条的解释，《担保法》第三十条规定，主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的，保证人不承担民事责任。借款合同当事人如果事先不将旧贷款尚未偿还，并且将以新贷款偿还旧贷款的情况告知后一保证人，则属于债务人向保证人隐瞒其不能清偿到期债务的事实，与债权人恶意串通通过发放新贷偿还旧贷，骗取保证人对该变相延长了贷款期限的贷款提供保证的行为。卞松祥虽主张保证人对借款用于偿还旧贷应当知情，但未提交充分证据予以证明，法院不予采信。该恶意串通行为不因出借人身份而区别，保证人不应对此承担保证责任。最后，《担保法解释》第三十九条的规定作为《担保法》第三十条在具体情形的解释，表明只要符合该规定的要件事实即属于恶意串通的情形，借新还旧范围内的担保合同无效，对该解释不能再继续作出限缩解释。借款当事人是否以偿还旧贷作为新贷的主要目的，不影响该规定的适用。故二审法院认为当事人约定借款金额是600万元，而用于偿还的旧存借款的金额是150万元，此后借款不是专门为了针对消灭前面的债务而签订，且案涉借款是分期分批陆续支付给债务人，债务人在获取款项后，由自己从银行取现交给债权人的，债权人不能全程控制资金流向，不能认定卞松祥与许峰存在恶意串通的说法明显不当，法院予以纠正。

关于保证人是否已通过《借款合同》对借新还旧的款项作出了保证承诺的问题。《借款合同》第十三条约定，保证人承诺在借款人和贷款人协商同意变更借贷条款，但未加重借款人的责任的情形下，无须经保证人同意，保证人仍应当继续按照约定履行担保责任。本案中，双方对该约定的具体含义存在争议，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、交易习惯以及诚实信用原则，确定当事人订立合同的真实意思，并结合合同条款的目的予以解释。《借款合同》第二条约定，借款用途用于企业经营周转，按照一般理解，经营周转应与企业的经营行为相联系，难以涵盖偿还出借人旧债的情形。此外，鉴于担保合同附属性质，借款人债务负担的大小直接影响到保证人的保证责任的范围。为此，《借款合同》特别约定“保证人同意在未加重借款人的责任的前提下继续承担保证责任”。担保责任不同于主债务责任，其以债务人到期未偿还主债务为前提，性质上属于或有责任，担保的属性意味着保证人对债务人偿债能力的高度敏感性，担保责任的大小并非仅通过借款数额反映。当债务人不能按期偿还债务的风险增加时，担保责任也相应增加，以新还旧即属于未加重债务人的责任但加重了保证人责任的情形。故本案中虽然保证人同意借款人和出借人可协商变更包括借款用途在内的具体合同条款，但该承诺首先应当理解为是保证人基于对其自身责任考量的结果。也即保证人同意继续承担保证责任的前提是未加重自身的保证责任。在以新还旧的情形下，保证人事实上在订立合同时即承担了债务不能清偿的风险，明显加重了保证人的责任，该借新还旧的情形超出《借款合同》第十三条约定的保证人可以预见并概括同意保证的范围，直接导致了保证人在对债务人偿债能力作出错误评估的基础上予以保证。故被申请人卞松祥以《借款合同》第十三条的约定主张再审申请人谢守富、海天公司应当继续承担保证责任不能成立，不予支持。

法院应当依职权审查合同效力，不受申请人申请范围的限制。民间借贷案件中要平衡各方当事人利益，既要保护合法债权，又要防范非法债务，防止“套路贷”等非法行为得逞。本案中债权人与债务人的借新还旧行为通过隐瞒借款用途“套路”了保证人，因此对善意保证人不发生效力，借新还旧范围内的担保合同无效，《借款合同》的其他保证人刘正、伊嘉美公司在借新还旧的150万元借款范围内也无需承担保证责任。

三、案例评析

本案中各级法院看法不一，主要问题集中在在借新还旧情形下，担保人的责任承担问题。借新还旧，亦称贷新还旧、以贷还贷，指债权人与债务人在原贷款尚未清偿或无法按时清偿的情况下，债权人又重新向债务人发放贷款以供其归还部分或全部原贷款的情形。虽然上文中所列《担保法》与《担保法解释》已于2021年1月1日废止，但是我们可以在2021年1月1日正式颁布施行的《民法典担保解释》中找到有关借新还旧的规定。该解释第十六条规定：“主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；债权人请求新贷的担保人承担担保责任的，按照下列情形处理：（一）新贷与旧贷的担保人相同的，人民法院应予支持；（二）新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保新贷有担保的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外。主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保，在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权，其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的，人民法院不予支持。”该条规定进一步完善了借新还旧的担保责任。

借新还旧行为的本质是新债形成与旧债消灭两项法律事实的结合，其性质属于债务更新，债之同一性发生变更。因旧债已消灭，且债之同一性已发生变更，故此，从属于旧债的担保自然应随之予以消灭。因而，借新还旧行为的法律性质对旧贷担保人的担保责任起到了决定性的影响。在实践中，各类金融机构往往采取借新还旧的方式处置问题贷款其实质在于变向对贷款进行展期，但从法律视角来看，借新还旧与贷款展期在性质上大相径庭。不同于借新还旧的债务更新性质，贷款展期在法律性质上属履行期限的变更。贷款展期情形下贷款之债的同一性未发生变化，展期前后仍为同一个债，而借新还旧情形下债之同一性已发生变更。因担保具有从属性，随主合同之生效而生效，随主合同之消灭而消灭，故一旦旧贷完成清偿，从属于旧贷的担保权利随之消灭，保证人不必再承担保证责任。

借新还旧情形下，新贷担保人承担了显著高于一般借贷关系情形中担保人承担的担保风险，由此，法律应给予其特殊保护。具体而言，在旧贷关系及一般的借贷关系中，贷款人向借款人出借款项，借款人在贷款期限届满后向贷款人还款，贷款人与借款人间形成了真实的款项出借与归还。而在新贷关系中，尽管贷款人与借款人间签订了贷款合同，但贷款人并未实际向借款人出借款项，且贷款人愿意提供新贷大多因为借款人无力在约定期限内偿还贷款。显然，担保人在此之下所负担的担保风险大幅高于旧贷以及其他一般借贷关系的情形。担保人针对借贷关系提供担保所基于的基本信赖是贷款人与借款人各自在贷款合同项下承担权利义务，但在借新还旧的情形中，新贷贷款合同实质上仅产生债务人还款之义务而无债权人贷款之义务。由此，新贷担保人作出担保的意思表示的基本信赖受到破坏。如若贷款人与借款人未将借新还旧之情事告知新贷担保人，则其行为本质上是贷款人与借款人隐瞒借贷关系事实对新贷担保人进行欺诈以骗取担保。故为保障担保人的合法权益，借新还旧的担保规则应当对于新贷担保人作出倾向性的规定。

本案中原告卞松祥与被告许峰、利峰公司签订《借款合同》时没有约定借款目的是偿还旧借款，也没有告知四连带担保责任人借新还旧的事实，四连带担保责任人在不知情的情况下，如果被判决承担责任，有违保证人的真实意思。江苏省高级人民法院的判决从借新还旧的本质出发，即认可了债权人的合法债权，也保护了善意保证人的权益。

四、司法实务

在法律实践中，新贷担保人仅凭自己通常无法了解到借款的真实目的，那么各方要如何维护自身利益呢？一方面，担保人在提供担保时应尽必要的审慎审查义务，以确保自己的权益不受到损害。另一方面，根据《民法典担保解释》第十六条：“……但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外”，这一规则体现了债权人在要求新贷担保人承担担保责任时的举证义务。故而在法律实践中，如果债权人希望新贷担保人履行担保责任，债权人应充分履行“告知义务”。采取在新贷合同中约定借款用途为偿还旧贷；或者要求担保人签署《告知函》等，让担保人声明对借新还旧事实已经充分了解等方式，落实新贷担保人的担保责任。

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