作者：吴子源、盛梦熊

随着经济生活和交易方式样态的复杂化和多样化，传统典型的担保制度已逐渐难以满足市场需求，让与担保由此应运而生。在《全国法院民商事审判工作会议纪要（法〔2019〕254号）》（以下简称“《九民纪要》”）颁布前，我国对让与担保制度缺乏明确的规定，《九民纪要》颁布后，明确了何种情形构成让与担保，且肯定了让与担保的优先受偿效力。由此可知，有关让与担保的规则的演变是循序渐进的。本文将检索《九民纪要》颁布前后有关案例，从而分析有关让与担保的效力及优先性在司法实践中的认定规则，以供参考。

 

 

1.让与担保是一种非典型担保方式，但我国的民商法体系中并没有以条文的形式明确认可让与担保行为的效力。因此，根据物权法定原则，当事人之间签订的让与担保协议书在合同生效要件上符合法律规定，应为有效合同，但当事人主张的优先受偿权因不符合物权法中关于抵押权生效要件中的登记要件，故当事人对约定的抵押物依法不享有优先受偿权。

 

 

在福建省中村林场有限公司等与黄某等担保物权确认纠纷案（【2018】闽08民终2030号）中，一审法院经审理认为，双方签订的转让协议应认定为名为买卖实为借贷的担保行为。虽然双方签订的抵押协议有效，但因抵押物未办理抵押登记，依法不享有优先受偿权。故判处黄某、陈某向中村林场、卢某偿还借款本金及利息，驳回中村林场、卢某要求对抵押物优先受偿的诉讼请求。

 

判决后，黄某、陈某不服，提起上诉。

 

福建省龙岩市中级人民法院经审理认为：黄某向中村林场、卢某借款时，双方签订的协议书明确约定，黄某同意将其名下位于漳平市双洋镇东洋村的398亩山场和东洋村的504亩山场作抵押担保并过户给中村林场、卢某，待黄某还清借款后，中村林场、卢某将上述山场归还黄某。可见，双方的合意即为将山场林权作为借款的抵押担保。双方虽然于次日签订转让协议，林地使用权、林木所有权和使用权转让合同，并办理了林权变更登记手续，但结合借款借据、协议书的约定及黄某支付部分利息的行为来看，双方签订的林权转让协议系名为买卖实为借贷的担保行为。黄某主张借款到期后，其与中村林场协商以林权买卖抵借贷，不予认定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，黄某、陈某的上诉请求不能成立，应予驳回。龙岩中院遂判决驳回上诉，维持原判。

 

2.商品房买卖合同本质上系双方在债务履行期限届满前，变相约定将担保财产归他人所有，符合流质契约的要件，这种不动产让与担保的行为违反了物权法定原则，应为无效。

 

 

在陈文侃等诉湖北东盛房地产有限公司等民间借贷纠纷案（【2016】鄂01民终4858号）中，一审法院认为，湖北东盛公司与武汉天银公司、陈文侃、刘宁在本案中系名为商品房买卖实为民间借贷关系。双方签订商品房买卖合同并进行备案登记是为借贷安全提供担保，签订确认书是为了明确和收回借款本金，签订服务合同则是为了隐蔽合法地收取高额利息。商品房买卖合同本质上系双方在债务履行期限届满前，变相约定将担保财产归陈文侃、刘宁所有，符合流质契约的要件，这种不动产让与担保的行为违反了物权法定原则，应为无效，故对湖北东盛公司请求确认双方签订的商品房买卖合同无效的诉讼请求一审法院予以支持。对陈文侃、刘宁提出的民间借贷关系和商品房买卖关系均成立并有效，民间借贷关系不能否定商品房买卖关系的效力的辩称意见一审法院不予采信。双方签订的两份买卖合同已在房产部门办理合同备案登记手续，现合同确认无效后，该合同的备案登记手续应予以注销，故对湖北东盛公司要求依法办理两份买卖合同的备案注销手续的诉讼请求，一审法院予以支持。

 

二审法院认为，综合上述商品房买卖合同、服务合同和确认书的内容、实际履行情况及其相互关系来分析，各方行为的目的均指向借款本金的专款专用、定期收益和随时回购本金并取得孳息，且商品房买卖合同签订后，各方并没有就购房余款如何支付以及如何办理房屋交付及产权事项有继续履行合同的行为。一审根据上述事实分析认定陈文侃、刘宁与湖北东盛公司之间系名为商品房买卖实为民间借贷的关系正确。上诉人认为双方系房屋买卖合同关系，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

 

 

1.让与担保并不违反法律、行政法规的强制性规定，在股权变更登记已经完成的情况下，具有一定的物权效力，让与担保权人享有优先受偿权。

 

 

在安徽东基房地产开发有限公司、合肥建汇企业管理咨询有限公司破产债权确认纠纷再审案（【2020】最高法民申460号）中，再审法院认为，原一、二审判决关于“2015年11月13日，丁世明在合肥市公安局庐阳分局经侦大队制作的《询问笔录》中陈述的宝源公司对外借款中没有本案所涉5000万元借款”的认定有误，对丁世明供述中其与林伟涛签订的《借款合同》《财务顾问合同书》事实未查清。结合《股权转让协议书》实际履行情况（股权转让款用于宝源公司缴纳土地出让金，股权工商登记变更至深圳东基公司、诚安信公司名下，但丁世明依然负责和掌控宝源公司唯一房地产开发项目的经营管理和财务），双方当事人真实意思表示应为股权让与担保。该让与担保并不违反法律、行政法规的强制性规定，在股权变更登记已经完成的情况下，具有一定的物权效力。但深圳东基公司、诚安信公司仅对变价后的股权价值享有优先受偿权，而不宜认定其未经清算事先直接取得股权。

 

2.债务到期未能清偿，债权人可以在担保人同意的情况下以合理价格出售房屋，但其通过出售款优先受偿的前提是履行对担保人的清算义务，且担保债权范围应以担保合意中的债权本息为限。债权人未与担保人进行清算，担保人主张债权人返还超出担保债权范围的剩余出售款项，人民法院应予支持。

 

 

在韩夏仙与黄志强确认合同无效纠纷案（【2020】沪01民终3375号）中，二审法院认为，关于双方就系争房屋达成的合同关系的法律性质如何认定，《上海市房地产买卖合同》没有约定交房与付款时间，而且系争房屋产权虽然形式上过户到了黄志强名下，但韩夏仙仍继续居住，黄志强未实际支付房款。双方一致确认，2015年8月17日，双方签订了一份《承诺书》，韩夏仙向黄志强借款404200元用于替徐某某还债，按银行利率计息，如果韩夏仙后续能够归还该笔借款本金及相应利息，则黄志强应当将系争房屋归还过户给上诉人。由此可见，双方并非真正的房屋产权交易行为，而是让与担保行为。由于双方在签约时并不存在真实的房屋买卖合同意思表示，《上海市房地产买卖合同》应属无效。双方已经完成了系争房屋的形式过户，也并不存在违反法律禁止性规定的“流押”条款，韩夏仙亦表示认可双方达成的让与担保合意效力，故双方隐藏的让与担保行为应属有效。

 

关于系争房屋出售的款项应当如何结算，根据韩夏仙在公安机关的陈述，其确认黄志强已经实际履行了《承诺书》约定的款项交付义务，其与黄志强之间就404200元的借款合同关系已经生效。韩夏仙对于系争房屋在2019年对外出售的情况是知晓的，对于售房价格也是认可的。黄志强可以根据《承诺书》的约定，就122万元的售房款项主张对其担保债权进行优先受偿，但对于超出债务本息范围的剩余款项，黄志强亦应予返还。双方并未就售房款项与担保债权的结算达成一致，现在应当根据《承诺书》约定进行结算。双方虽未明确约定还款期限，但已经达成了支付利息的合意，仅是利率标准约定不明确。鉴于系争房屋在2019年5月30日过户至案外人名下，黄志强已经可以实际通过售房款项受偿，故认定韩夏仙应当支付自2015年8月17日至2019年5月30日止的利息，并参考2015年至2019年间的同期银行贷款基准利率，酌情认定按照年利率5％的标准支付利息。黄志强可以在122万元售房款中扣除404200本金、76466元利息及已经支付的20万元。因此，黄志强应当向韩夏仙返还539334元。

 

 

《九民纪要》的颁布、《民法典》以及相关司法解释的出台，虽没有从正面直接回应让与担保的物权效力问题，但经笔者检索的有关案例可看，从《九民纪要》颁布后，目前司法裁判基本已充分认可让与担保的合同效力及优先受偿性。《民法典》虽未就让与担保直接作出明确规定，但在第388条中增设“担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。”该规定扩大担保合同的范围，为让与担保预留了一定合法空间。通过增设前述规定，《民法典》为让与担保合同作为一项非典型担保合同的担保功能提供了法律依据。随着经济发展和司法实践的进一步完善，让与担保制度定会日益臻善。

 

 

1.《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015年修正）（2020第二次修正第二十三条）第二十四条 当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。

 

按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。

 

2.《最高人民法院关于印发【让与担保】债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。

 

当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。

 

3.《最高人民法院关于适用债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的，人民法院应当认定该约定有效。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求参照民法典关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿的，人民法院应予支持。