作者：吴子源、邓茗馨

实践中，让与担保和流质条款具有相似性，基于公平原则，《民法典》及相关法律、司法解释对流质条款秉持否定评价，其在司法实践中通常会被认定为无效，影响双方当事人合同中就此约定事项之效力，而让与担保作为一种非典型担保，有民法确认的担保效力。另外，实践中让与担保的表现形式经常为“名为买卖，实为让与担保”，即当事人仅签订用于担保的买卖合同，缺少借款合同，如何认定该买卖合同的性质为让与担保存在难度。本文将结合相关案例对以上问题进行分析。
 

一、让与担保和流质条款
 

1.关于让与担保，笔者在前文《从案例观察让与担保制度的发展与沿革》提到让与担保属于非典型担保，买卖行为是表面行为，为借款担保是其实际目的。让与担保主要分为事前型让与担保和清算型让与担保，前者约定无需进行清算，担保物所有权直接归属债权人；后者约定在债务人不能履行债务时，需要对担保物进行清算后偿还债务。

 

2.流质条款指出质人与质权人在设定质权时所作出的“如果债务人到期未清偿债务，则质押财产直接归质权人所有”的约定，作为双方当事人在订立合同中附加的特别条款，被认为是附条件法律行为。《民法典》颁布后，流质条款的无效并不当然影响合同其他部分的效力，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。
 

由此可见，流质条款与事前型让与担保十分相似，流质条款可以被认为是事前型让与担保条款。那么，实践中是怎么对二者进行规定呢？
 

《九民纪要》第71条对实践中遇到的适用问题进行了回应：

 

“债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。
 

当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。”
 

按照该条规定，让与担保合同有效，在实现让与担保权利时参照担保物权的规定，同时还规定，如果当事人约定流质条款，没有约定清算规则，则仅该部分无效，不影响其他部分的效力。
 

此后，《民法典》第四百二十八条规定“质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿”，从中可以看出，一方面，《民法典》不再否认流质条款的效力，事实上为让与担保等非典型担保的设定和有效实现提供保障，即此类让与担保，以物抵债等不能依据禁止流质的规定认定为无效；另一方面，流质条款与让与担保等非典型担保存在界限模糊之处，在《民法典》第388条认可让与担保等非典型担保的合法地位的同时，当事人也易通过抓住让与担保制度来规避流质条款之禁止的制度。
 

另外，就流质条款本身而言，《民法典》第428条虽未规定流质条款的具体实现方式，但从《担保制度司法解释》第68条来看，其质权的实现程序是“参照民法典关于担保物权的规定对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿”，其实现程序与其他担保没有太大区别，即不应以私力救济方式实现担保物权。更进一步讲，在《民法典》视域下约定了流质契约的情况下，当事人需要履行法定清算义务。

相关案例：
 

邓振华、周小平等股东资格确认纠纷再审案【（2022）最高法民申1021号】中，最高院认为，让与担保作为非典型担保的一种形式，系由债务人或第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权。如让与担保不存在法律法规所规定的无效事由，人民法院应当认定作出相应交易安排的合同有效。但如果合同约定债务人到期没有清偿债务，则财产归债权人所有的，参照物权法禁止流押、流质的强制性规定，亦应认定该条款无效，但流质条款的无效并不当然影响合同其他部分的效力。本案中，周某平与启钧投资中心、启黎投资中心签订的《股权收购合同》第9.2条约定，收购方（周某平方）出现违约情形，转让方（两投资中心方）可要求收购方提前收购，收购方立即支付本合同项下所有标的股权收购价款，收购方在转让方发出提前收购书面通知后10个工作日内未支付本合同项下所有标的股权收购价款的，转让方有权撤销收购方收购标的股权的权利，转让方已收取的所有款项不予退还，收购方放弃以任何理由主张违约条款无效或退还已缴纳款项的权利。虽然该条款约定在第九条违约责任中，但其实质是约定条件下全部股权直接抵债，上述约定应依法认定无效。二审法院认定上述约定性质为“违约责任”的约定，并认定周某平方因未支付对价属于根本违约，就案涉股权丧失回购权，属于适用法律错误，应予纠正。

 

让与担保作为一种权利转移性担保，以转让标的物权利的方式达成债权担保的目的。在股权让与担保中，债务人实质为案涉股权真实权利人，债权人形式上享有股权，实质享有担保物权。本案中，股权让与担保为从合同，其主合同借款合同系双务合同，双方权利义务均应依法依约诚信履行。债务人周某平、邓某华既不诉请确认上述“如未履行付款义务即丧失回购权”的流担保条款无效，也未主动清偿债务，同时也没有主张应以案涉股权折价或者拍卖、变卖所得价款清偿债务，而仅起诉请求人民法院确认其股东资格，目的在于在尚未履行还款义务的情况下确认对已经转让抵押物的权利，其诉请不应得到支持，原审处理结果并无不当。故二审判决虽有部分适用法律错误情形，但裁判结果正确，邓某华的再审申请请求本院不予支持。
 

由此可知，《民法典》在尊重当事人意思自治的基础上，对流质条款辅以清算义务作为配套规则，维护债权额与标的物价值之间的利益平衡，流质条款可以被认为是事前型让与担保条款，让与担保的效力不会因为流质条款的无效而无效。
 

二、名为买卖实为让与担保的认定思路
 

让与担保在实践中多表现为“名为买卖实为让与担保”的形式，存在大量出借人为保证自己债权实现而隐藏借贷的真实意思表示与借款人订立买卖合同的情形，对于此类案件通常会综合证据、经验法则、当事人陈述等方面对当事人的真实意思表示进行认定。
 

 

康晓敏、康晓江等民间借贷纠纷再审案【（2015）民申字第2128号】中，最高院认为，本案争议的焦点是，京都公司与康晓敏、康晓江、王希喜之间达成的《商品房买卖合同》、《回购协议》和一系列补充协议，是借贷合同关系还是商品房买卖合同关系。
 

京都公司主张系借贷合同关系，但缺少借款合同。康晓敏、康晓江、王希喜主张双方系商品房买卖合同关系，又未持有销售不动产统一发票；双方签订《商品房买卖合同》的同日，即签订《回购协议书》，不符合投资的常理；在京都公司屡次不能按回购协议的约定回购房屋的情况下，康晓敏、康晓江、王希喜并未向京都公司主张恢复《商品房买卖合同》的履行或就其已付款要求开具销售不动产统一发票，而是继续同意京都公司进行回购，亦不符合常理；康晓敏、康晓江、王希喜主张的回购价格与京都公司主张的双方是借贷关系约定的5分月利率相吻合。在双方所举证据均有缺陷情况下，只能依据现有证据判断当事人双方的真实意思，以及相互之间的法律关系。
 

首先，根据原判决查明的事实，京都公司经过股东会研究，以低于市场的价格将其开发的商品房出售给康晓敏、康晓江、王希喜，在签订《商品房买卖合同》的当天，京都公司即与康晓敏、康晓江、王希喜就所售商品房签订回购协议，商品房出售价为2000万元，却要6个月内支付2600万元给康晓敏、康晓江、王希喜回购所售房产。京都公司的上述行为表明，其与康晓敏、康晓江、王希喜签订商品房买卖合同的目的，是从康晓敏、康晓江、王希喜处融资借贷2000万元，而非以2000万元的价款出售商品房。
 

其次，就买受人而言，在京都公司屡次不能按回购协议约定回购房屋的情况下，康晓敏、康晓江、王希喜三人不是要求京都公司按回购协议的约定，恢复履行《商品房买卖合同》，而是继续同意京都公司进行回购，说明康晓敏、康晓江、王希喜与京都公司签订《商品房买卖合同》的真实目的不是获得房屋，而是通过签订《商品房买卖合同》为双方之间的借贷行为提供房屋担保。即使康晓敏、康晓江、王希喜主张签订合同时具有购买商品房的真实意思，也因未就此与京都公司达成合意而不能在双方间产生商品房买卖合同关系成立的法律效果。
 

第三，根据《中华人民共和国发票发票管理办法实施细则》的规定，发票是交易真实发生的证明，也是办理不动产权属登记的凭证。康晓敏、康晓江、王希喜持有京都公司出具的收款收据，主张与京都公司之间存在商品房买卖合同关系，证据并不充分。康晓敏、康晓江、王希喜作为商品房买卖合同中约定的买受人，支付2000万元购房款后，始终未要求开具销售不动产统一发票，且在京都公司未能按期完成双方《回购协议书》及之后的《补充协议（一）》约定的付款义务时，未要求京都公司按约定，恢复履行《商品房买卖合同》，交付房屋，办理权属登记。上述行为明显不符合商品房买卖关系的交易惯例和理性买受人及时行使权利、保护自身利益的惯常做法。而康晓敏、康晓江、王希喜依协议收取2600万元回购款，刚好是2000万元按5分月利率计算的结果，这与京都公司主张双方协议是借贷合同关系的观点相吻合，进一步说明双方关系更符合借款合同关系的实际情况。

综上所述，认定买卖或者让与担保的民事法律关系，应从以下几点分析判断：
 

1.分析当事人主观的真实意思表示。判断的过程需要结合当事人陈述、证据、经验法则等方面综合认定。
 

2.分析房屋价款、双方资金往来是否符合常理。案例中的房屋价款低于市场价，且资金的流动是双向的，明显不符合房屋买卖的交易习惯。