二、指导性案例的效力

《规定》第7条：最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。从本条规定的含义来看，指导性案例对各级人民法院具有一定的拘束力。但本条规定的“参照”与正式法源的“依照”有所不同。案例指导制度中的“参照”有以下几方面的含义：

第一，指导性案例供各级法院审理类似案件时“参考、对照”。但实践中，法官只能“依照”成文法律法规判决案件，指导性案例只是为类似案件提供了一个“找法”的指引，并就如何理解“找到的法”提供了权威性示范样本。

第二，案件事实是供法官“对照”何为类似案件的标准。指导性案例用已决案例，指导待决类似案件的裁判，可以在“抽象到具体”的法律适用中，增加一个“具体到具体”的参照。最高人民法院在编制指导性案例时，一是要尊重样本案例的基本事实，以保证案例指导性的准确性；二是要注意高度凝练案件事实，以使得今后法官们便于比对。

由此可见，指导性案例并不具有直接的法源效力，而是间接的、特殊的效力。这一效力主要体现在对类似案例的指引并统一对相关法律条文的理解与认识，达到“同案同判”的效果。从这个意义上来说，指导性案例无法被其他案件直接援引，但其所确立的原则和精神对以后的类似案件的处理具有拘束力。正如最高人民法院专审委员胡云腾大法官认为：如果法官在审理与指导性案例类似的案件时，其裁判违反指导性案例确立的原则或精神，就可能导致被上级法院推翻。……这个裁判本质上不是因为违背指导性案例被推翻，而是由于其违背指导性案例所适用的法律而被推翻。

三、指导性案例的遴选标准与方式

（一）指导性案例的遴选标准

对于指导性案例的遴选标准，《规定》第2条：“本规定所称指导性案例，是指裁判已经发生法律效力，并符合以下条件的案例：（一）社会广泛关注的；（二）法律规定比较原则的；（三）具有典型性的；（四）疑难复杂或者新类型的；（五）其他具有指导作用的案例。根据上述规定，可以归纳出指导性案例的遴选标准：第一，指导性案例应当是人民群众反映强烈或是社会关注普遍的案例。这类案件的社会关注度很高，把它们作为指导性案例容易获得社会认同感。有利于提高司法公信力，实现社会效果与法律效果的统一。第二，裁判所涉及的法律适用问题是法律规定较为原则的部分，对于某一问题法律规定较为原则，司法适用过程中困难重重，然后指导性案例的判决可以有效发挥指导作用，规范法官自由裁量权、填补法律适用过程中出现的漏洞。第三，案例在法律适用上具有典型性。法院审理案件需要统一的标准，做出相对一致的判决，大大提高司法效率。第四，案件类型新颖或疑难复杂。新出现的和疑难复杂的案件，适用法律比较困难，各级法院法官水平参差不齐，会影响法律适用，把这类案件作为指导性案例可以有效的解决这类问题的法律适用。当然这些案例选择的前提必须是已经生效的判决。虽然《规定》对指导性案例的遴选标准进行了表述，但表述不明，容易产生歧义。因而我们需要更加深刻的了解指导性案例的遴选标准。

（二）指导性案例的遴选程序

正如法谚所说“正义不仅应当得到实现，而且要以人们看得见的方式实现。”这种“看得见的方式”就是程序。程序的重要性越来越受到重视。《规定》第三条到第六条对指导性案例的遴选程序作了规定。主要包括指导性案例的来源、推荐主体、推荐程序、审查主体、审查程序、指导性案例的发布等内容。

第一，在指导性案例来源方面，《规定》指出，最高人民法院和地方各级人民法院已经发生法律效力的判决，只要符合本规定第二条内容的即可作为指导性案例的来源。

第二，对于指导性案件的推荐，《规定》指出最高院各审判单位对本院和其他各级法院已生效的判决，认为符合规定的，可以向案例指导办公室推荐；各高院、解放军军事法院对本院或其管辖的法院内生效的判决，认为符合相关规定的，备过本院的审判委员会同意后，向最高人民法院案例指导办公室推荐这个判决，以求被推荐的案件可以成为指导性案例；对于各中级人民法院和基层人民法院内已生效的判决，认为符合相关规定的，各中级人民法院和基层人民法院经过院的审判委员决定后层报高级人民法院，建议高级人民法院向最高人民法院案例指导办公室推荐此案作为指导性案例。

 第三，对于指导性案例的确定，案例指导工作办公室将严格依照《规定》确定的标准和程序，及时提出初步审查意见。案例通过初审被挑选出来成为备选案例后，还要按照指导性案例的格式和要求进行必要的加工和论证，如提炼“裁判要点”等，然后再送最高人民法院相关审判业务部门、有关国家机关、行业团体、专家学者等征求意见。

四、七例商事指导性案例介绍

现实生活中的商事活动极为活跃，不会因为《公司法》、《合同法》、《证券法》、《保险法》、《票据法》、《破产法》等商事立法的固有规定而静止不前。与此相反，商业主体总会剖析这些静态的法律规范，研发出花样翻新的商业模式来绕过立法、监管和司法所限制或禁止的领域，以获得丰厚的商业利润，滋生监管套利行为。目前，在最高人民法院已经公布的17批92个指导性案例中，严格意义上的商事指导性案例只有8个，即第8、9、10、15、25、67、73、74号指导性案例。具体内容总结如下：

应用最为广泛的指导性案例8号-林方清诉常熟市凯莱实业有限公司、戴小明公司解散纠纷案，相关法条为《公司法》第 183 条。基于“凯莱公司的经营管理已发生严重困难”的事实，该案生效判决依据《公司法》第 183 条支持了原告解散凯莱公司的诉讼请求。裁判要点是对相关法条的解释。指导案例 8 号的裁判要点解释了《公司法》第 183 条中“公司经营管理发生严重困难”的含义。该指导性案例认为，应通过分析公司组织机构的运行状态来对“公司经营管理是否发生严重困难”进行判断。纵使公司处于盈利状态，但假若该公司的股东会机制长期失灵，内部管理存在严重障碍，陷入僵局状态，则可认定该公司“经营管理发生严重困难”概言之，裁判理由是对裁判要点的解释和说明，旨在让法律工作者和公众了解裁判要点的核心内容及裁判的正当性。裁判理由以相关法条为大前提、以案件事实为小前提对裁判要点涉及的相关问题进行论证。指导案例 8 号是典型的以相关法条、《公司法》第 183条和《公司法解释（二）》第 1 条为依据，结合案件具体事实对“凯莱公司的经营管理是否已经发生严重困难”进行的论证和判断。

五、民商事指导性案例的司法应用分析

（一）民商事指导性案例的应用方式

第一，法院主动参照指导性案例。法官主动援引参照指导性案例的，裁判时结果基本上都参照指导性案例做出了相同判决。该内容出现在“本院认为”部分。表述形式为：“本案与最高人民法院指导性案例X号基本案情相类似，其裁判要点可以作为本案参照。”、“最高人民法院发布的指导性案例X号在裁判要点中指出…本案属于上述情况。”“最高人民法院发布的指导性案例X号，其中裁判要点为…本案涉及的情况类似属于…”等。另外，存在主动援引中的未说明的情况，具体是指，一审法官在审理该案件时援引了某一指导性案例，但是二审法官在终审判决中并未对此进行回应和说明。

第二，法院主动未参照指导性案例。法院主动未参照指导性案例的情况相对较少。一般在判决中会引用“根据最高人民法院指导性案例X号，裁判要点如下…但本案与指导性案例之间存在重要的事实区别”或“本案事实不属于指导性案例X号确定的有关审判规则”或“本案情形不同，指导性案例对本案不具有指导性”。法官主动未参照指导性案例，主要是由于指导性案例的案情或裁判要点不适用于待解决案件，法官就此特地进行了说明。

第三，法院被动参照指导性案例。当一方当事人提出根据指导性案例X号，其裁判要点为…，本案与之情况相同应当参照或不应当参照时，法院会出于被动在“本院认为”部分进行说理回应。回应中，法院一般的论述为“根据最高人民法院指导性案例X号，其裁判要点/指导观点为…，本院认为参照…”

第四，法院被动不参照指导性案例实例较多。当一方当事人提出根据指导性案例X号，其裁判要点为…，本案与之情况相同应当参照或不应当参照时，法院会出于被动在“本院认为”部分进行说理回应。回应中，法院一般的论述为“根据最高人民法院指导性案例X号，其裁判要点/指导观点为…，本院认为不应参照…或本院认为不符合指导性案例裁判要点所述”。法官被动不参照指导性案例主要是因为指导性案例的案情或裁判要点与待解决案件不同，法官大多在判决中给出了明确回应。

（二）民商事指导性案例的应用表述

商事指导性案例应用的表述内容一般为，发布主体、指导案例编号和裁判要点三个要素。关于发布主体，是指导性案例引述频率最高的，为1090次。主要的表述形式有：参照/依据/根据最高人民法院发布的指导性案例、与最高院发布的指导性案例、请求/建议/应当参照最高院发布的指导性案例等。关于指导案例编号，仅次于发布主体，引用次数为800次，其主要的表述方式有：指导案例x号、第x号指导性案例、指导性案例第x号等。关于裁判要点一般都是直接引述，引用次数为498次。

民商事指导性案例应用表述的使用情况：

*统计数据来源于中国裁判文书网、《北大法宝民商事指导性案例应用报告》

六、律师如何运用指导性案例

（一）律师运用指导性案例的方法与步骤

1、指导性案例的查找

指导性案例的查找是正确适用指导性案例的基本前提，这就要求律师必须建立“类型化”的思维模式。通过对最高人民法院发布的指导性案例，可以发现这些案例具备明显的“类型化”特征，指导性案例中的“裁判要点”和“关键词”部分就是对案件类型的高度梗概。律师在司法实践中，经常会从自身的“案件经验库”中寻找类似案件的处理方法和结论，而指导性案例则是对律师的“案件经验库”的一个补充和强化。

2、对案件相似性的判断

指导性案例适用的第二步，即从涉及案件的事实和该案的请求权基础两个方面对案件与指导性案例的相似性进行分析、判断。律师在进行判断这一过程的主要方法和步骤为：首先将案件事实进行剪裁，抽取出其中最主要的事实部分，然后对主要事实部分进行归纳总结得出案件的“关键词”，与指导性案例中的“关键词”部分进行类比，得出初步结论。然后再通过与指导性案例的“基本案情”中“法院经审理查明”部分中的内容进行详细比对，对这一初步的结论进行补正，直到最后对案件与指导性案例相似性做出最终的准确判断。

3、对案件请求权基础相似性的判断

律师在对指导性案例相似性的判断中，应该按照以下步骤进行类比。第一步：发现请求权。律师应从案件中（一般是原告的起诉状或上诉状、申请书中）确定本案中原告方的请求权，将该请求权与指导性案例的“基本案情”部分中的“原告诉称”中的请求内容进行类比。第二步：确定请求权的基础。律师应当将原告的请求权所涉及的法律关系进行分析定性，并与指导性案例中的“裁判要点”中涉及法律关系和法律适用的部分进行类比。第三步：确认请求权。律师需要通过分析，对案件的事实进行把握，以确定原告是否实际符合请求权行使的构成要件。第四步：确定适用的指导性案例。经过前三步对案件与指导性案例请求权相似性的类比，得出能否适用指导性案例，如果能，可以参照指导性案例中“相关法条”和“裁判理由”部分中的内容进行裁判，如果不能，则可重新从其他指导性案例中进行查找。

（二）律师运用指导性案例应注意的内容

第一，律师在运用指导性案例加以分析时，论述要点应为法律思维与方法的适用。指导性案例在适用中的最主要特点就是提供一种法律思维模式的指导。律师在适用指导性案例上，特点在于对法律规制的适用或裁判规制的适用。

第二，律师在运用指导性案例加以分析时，论述的方式应为从详细到概括再到详细。指导性案例的适用不同于制定法。制定法的适用是要典型的三段论的逻辑推理。在引用制定法时法官需要建立大前提和小前提，最终适用法律得出结论。当然案例指导制度中指导性案例的适用也不同于法律与司法解释。制定法与司法解释的适用多体现为直接的适用，而律师在适用指导性案例时关键在于类推适用或者援用。援用就是要在代理词或答辩意见中重点论述指导性案例与待解决案例的相似性，从案件事实的相似性，概括到裁判规则的引用，再详细到本案的适用情况，最终由法官的理解和判定。律师重点针对当前案件与指导性案例的类似性、指导性案例裁判要点与当前案件的相关性、指导性案例是否存在例外情形三个问题展开论述。

第三，律师在运用指导性案例加以分析时，论述的内容应把握多元化特点。指导性案例中的各个部分都可能作为律师引用的对象，绝不仅限于裁判要点，裁判之外的部分也可能具有指导意义进行借鉴。最高人民法院发布的指导性案例在事实认定，证据采集，法律思维，法条引用，甚至司法判决文书体裁，裁判方法等各个方面都可能对待解决案件具有指导性作用，甚至在法律的适用技巧方面都有指导借鉴意义。

第四，律师在引用指导案例作为自己的诉讼理由时还应当注意几点内容：首先，应在最高院官网上查询所引用的指导案例，以防在百度、搜狗等综合搜索工具中查询的有差错；此外，明确表述指导案例的编号和裁判要点；最后核查所引用的指导案例是否与新的法律、行政法规或者司法解释或者新的指导性案例有相冲突而不再具有指导意义。

（三）对方律师运用指导性案例如何应对

实践中，当对方律师引用最高人民法院的指导性案例，为了避免法官予以采纳，需要我方律师重点论述最高人民法院的指导性案例与目前案例存在差异。该差异可能表现为事实差异、法律适用差异、裁判要点适用情况差异、案件具体情况差异等各种情况。具体应做以下工作：首先，如对方律师在庭前引述指导性案例或者其他典型案例作为控辩理由的，我方律师可以在庭前会议就该问题提出基本意见，为庭审辩论做好充分准备，在法庭辩论中就该问题重点论述不予适用理由。其次，我方律师应重点研究被引用的指导性案例，找出差异与不同，进行反驳，单独书面提交法官不予适用指导性案例的详细理由。

特别声明

本文仅供参考，不构成律师的正式意见，不应被看作是采取任何法律行动或进行法律决策的依据。文中所述仅代表作者个人观点，并不反映作者所服务的任何机构或客户的立场。