知识产权作为一种无形资产，具有其本身的财产价值，同时，也是许多公司赖以经营的重要手段和条件，随着社会生产力的发展和生产方式的变革，知识产权在公司经营中的作用和地位日愈突出，知识产权已成为重要的法定出资形式之一。

一、知识产权出资的范围和方式

《公司法》第27条规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”该规定对用作出资的知识产权仅规定了两个条件：可以估价和可以转让。知识产权的范围，目前主要为《与贸易有关的知识产权协定》、《成立世界知识产权组织公约》等国际公约和我国《民法通则》等国内的立法所界定，一般包括专利权、商标权、著作权和邻接权、技术秘密权（非专利技术）、集成电路布图设计权、植物新品种权等，只要符合上述规定条件，均可以作为出资。

关于知识产权出资的方式，以知识产权的所有权出资是普遍的方式。关于知识产权的使用权能否作为出资，在具体的实践操作中各地工商行政管理部门掌握标准不一，有的允许，有的不允许。比如，上海市、浙江省、武汉市、太原市、贵阳市等均出台了知识产权投资入股登记办法，对知识产权出资的有关事项进行了规定，也允许以知识产权的使用权作为出资。根据《公司法》的规定和立法理念，知识产权的使用权是应当能够作为出资的，且《公司登记管理条例》（以下简称《条例》）第十四条规定“股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资”，除此之外，并没有其它的禁止性规定。

二、知识产权出资的公司登记程序问题

关于以知识产权出资申请公司登记应当向公司登记机关提交的文件，《条例》第二十条对申请设立有限责任公司做出规定：“股东首次出资是非货币财产的，应当在公司设立登记时提交已办理其财产权转移手续的证明文件”。《条例》第二十一条对申请设立股份有限责任公司也做出了类似规定。

上述规定的立法意图是出于防范出资不到位或杜绝虚假出资的需要。但是，《条例》的上述规定初衷虽好，却经不起法理推敲。事实上，上述规定不仅给股东、发起人带来法律理解上的迷茫和实际投资的不便，也给具体负责登记注册的工商行政管理机关带来困惑和操

1、《条例》所要求提交的证明文件属于“法律不能文件”。

在申请公司设立登记阶段，股东或发起人拟出资设立的公司是一个待法律程序确认的主体，是一个法律上尚未确立的主体，是不能独立享有法律权利和承担法律义务的。此时，股东或发起人以知识产权出资，股东或发起人是不可能取得财产权转移手续的证明文件的。由于受让者（即拟成立的公司）能否正常成立，尚处于不能确定的状态，国家相应的知识产权管理部门依法也不可能办理将一项财产权转让给一个法律上尚未确立的主体的手续。《条例》第二十条、第二十一条实际上为知识产权出资股东或发起人设置了一项提交“法律不能文件”的义务。

2、在实际操作中，股东或发起人一般均采取分期出资的方式来规避《条例》的规定，即首次出资以货币形式，之后再以知识产权出资，并办理实收资本的变更登记，或者在公司注册成立后以增资的方式投入知识产权。

《条例》对公司设立登记阶段以知识产权出资要求的证明文件，事实上设置了一项股东此阶段穷尽所能也不可能提交的申请文件。在具体设立登记中，股东以知识产权作为首次出资成为不可能。

在实践操作中，股东一般采取规避《条例》上述规定的方式。股东不在公司设立登记时以知识产权出资，而是通过分期缴付或变更登记实现自己知识产权出资的权利，即依据《条例》规定首次登记可以不以知识产权出资，待所设立公司登记注册后，再通过分期缴付或增资变更登记以知识产权出资。

三、知识产权出资的风险分析

1、用作出资的知识产权有无权利瑕疵。

（1）用作出资的知识产权的稳定性，即指该项知识产权在法定保护期限内能够被权利人控制并受法律保护的程度。接受知识产权投资必须考察该知识产权的稳定性，这是知识产权的特性决定的。一方面，我国《商标法》对已经取得注册的商标设置了撤销程序，《专利法》为已经获得的专利权规定了无效程序。这就意味着，用作出资的商标和专利，有可能因他人的申请而被撤销，其结果必将导致该知识产权出资无效。另一方面，用作出资的知识产权可能会有第三人提出权利要求，若该第三人的要求在法律上成立，就同样会产生出资无效之后果。再一方面，用作出资的专有技术，有可能因种种原因已被他人所掌握，从而使该技术丧失其应有的市场优势；用作出资的计算机软件、工程设计图等，可能涉及侵犯他人著作权问题等等。

（2）用作出资的知识产权的时间性，商标权、专利权和著作权等均有法定的有效期，过期的知识产权便失去了其投资价值，当然不能用来向企业投资。另外需要注意，虽未过期但保护期将至的专利、计算机软件等其价值将大打折扣，甚至可能被新的知识产权所取代，其投资价值几近于无；与此相反，一件商标已经使用的时间越长，往往价值越大，其投资价值越引人瞩目，只是切记及时续展注册这一点。

（3）用作出资的知识产权的地域性，它对知识产权资本化会产生两个方面的影响：其一，将产品定位于出口的企业在接受知识产权投资时，应当考虑到，其产品所含有的该种知识产权是否能在进口国得到保护。如不能，应到进口国申请取得知识产权后，再进行产品出口。其二，企业接受来自于国外的知识产权投资，必须确保该项知识产权已经在我国受到有关法律的保护，其知识产权的合法证件必须是我国政府颁发的。如果接受来自于国外的专有技术出资，还要确保该技术不与已在我国获取的专利相冲突。

2、用作出资的知识产权的商业化程度。

首先，要对用作出资的知识产权在技术上是否实用进行考察，同时考虑知识产权的市场前景。企业接受知识产权投资，旨在获得赢利性强的技术，形成竞争优势，因此对用作出资的知识产权的市场前景状况进行深入细致地考察论证十分必要。

其次，用作投资的知识产权在技术和法律上有无其他制约因素。用作出资的商标、专利、专有技术或计算机软件等在出资之前是否已经许可他人使用，已经许可多少人使用，许可他人使用的时间、范围等，都是决定该项知识产权能否用作出资以及作价大小的十分重要的因素。

3、用作出资的知识产权丧失后注册资本的填补或者履行减资程序。

现代企业作为资本的集合体，其信用基础寄托于其责任财产的真实和稳定。为此，在大陆法上有所谓公司“资本三原则”，即资本确定原则、资本维持原则和资本不变原则。我国公司法虽然未明确将资本三原则写进法条，但均将此精神贯彻其中。假如公司接受专利技术、计算机软件投资，那么该专利技术、计算机软件有效期届满后，则该项知识产权的价值势必大大降低乃至为零，此时公司的资本必须填补，否则将违反公司资本维持原则。鉴于此，公司在接受知识产权出资时，应当事先对此作出约定，防止不必要的风险发生。另外，根据《公司法》的规定，公司也可以履行减资的程序，减少公司的注册资本。只是减资的程序有些复杂，需要通知债权人并进行公告，同时债权人有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。相比来说，公司股东填补注册资本更易于操作。

（文 蒋学兵 立方律师事务所律师）