1商业秘密：公司赖以生存的先决条件
美国著名知识产权和公司事务律师丹尼斯﹒昂科维克在《商业秘密——保护公司情报的策略和技术》一书中说：“商业秘密——公司赖以生存的先决条件”。他认为，商业秘密的保护问题应放到所有公司高层管理者优先考虑的地位，而不管它是高技术还是低技术公司，因为公司的生存紧紧维系于本公司的商业秘密。[2]
这绝对不是骇人听闻的语言。作者曾经代理过一个非常具有代表性的商业秘密诉讼案件，经历了原告起死回生和被告在诉讼中消亡的过程，就能充分证明商业秘密关系着公司的生死存亡。
广东电缆附件厂从国外引进电缆附件技术，以扭转中国电缆附件长期依靠进口的状况。技术引进后经该厂消化吸收，多个系列几十个品种的新产品，获得了国家级新产品及省、市科技进步奖，成为国内唯一掌握该项引进技术的厂家。正当该厂凭着这项专有技术独步市场之际，就在一地之隔的城市，突然半路杀出一家生产相同产品的高连电缆附件有限公司，而这家公司的管理人员和技术骨干都是先后以退休、调离、辞职等方式离开广东电缆附件厂的原厂长、技术科、销售科、车间的负责人，还有其他技术工人。失去技术竞争优势和技术骨干的广东的电缆附件厂很快跌入了发展的低估，工厂一度瘫痪。而通过这些骨干带来技术的高连电缆附件有限公司又凭此技术优势后来居上。大小领导们的集体跳槽，就此引发出这起关系到引进技术的侵犯商业秘密案。[3]
 
笔者代理了此案的全部程序。当事人一开始咨询对于这样的情况该如何寻求法律救济都不清楚。幸好该案所涉及的商业秘密主要包括从德国引进的专有技术（Know-How）,提供技术的德国公司有严格的管理流程和保密措施，这些都惠及到根本不懂商业秘密管理的中国企业。由于该案起诉前准备充分，又采取了证据保全、财产保全等知识产权诉讼措施，一审法院判决原告享有商业秘密，被告的行为属于侵权行为，判决停止侵权，赔偿损失900万元。在一审判决下达前，原告又申请法院下达先予执行裁定，责令被告停止使用涉案商业秘密。广东省高级人民法院维持了一审判决。
曾经拥有技术优势有关短暂黄金岁月的原告，在员工跳槽泄露商业秘密后跌入低谷，四年诉讼大战，不仅获得了足额赔偿金，而且凭胜诉重回巅峰，被法律叫停的被告公司，在收到先予执行的裁定后就从此关门。这起你死我活、峰回路转的商业秘密诉讼，再一次印证了丹尼斯﹒昂科维克律师那句话“商业秘密是公司赖以生存的先决条件”。
 
2从法律层面，公司的商业秘密更需要管理
前序提到，商业秘密是一个古老的知识财产，完全依赖秘密拥有者的自我保护，似乎无需考虑法律的因素。但是如果商业秘密没有法律的确认和保护，一旦泄露就无法救济，从而就谈不上是一种财产了。一个国家有了相关的立法，商业秘密就和其他专利、商标、版权一样成为一种知识产权。也就具有知识产权的基本特性了。
但是，与专利权和商标权不同的是, 商业秘密权的获得无须申请, 没有复杂漫长的审查程序, 也不存在任何权利证书。这一点与著作权的“ 自动保护” 原则非常相似, 所不同的是, 著作权的“ 自动保护” 是法定的, 作品一经完成, 权利人无须履行任何手续或采取任何措施即自动享有著作权, 任何人未经许可不得使用该著作; 而技术信息和经营信息产生后并不必然产生商业秘密权, 而是通过权利人“ 采取保密措施” 、防止该信息被无权知悉的人员获悉这一行为形成了一种事实上的独占。法律并不是保护技术信息和经营信息本身, 也不是保护权利人对该技术信息或经营信息的占有, 而是保护权利人要求他人不得不正当占有、泄露或使用该技术信息和经营信息即履行不作为义务的权利。正是因为权利人采取保密措施才完成了商业秘密权利化的过程, 因而可以认为商业秘密权是一种“ 事实上的独占权” 。值得一提的是, 商业秘密权也不需要任何机关, 包括司法机关的认定。法院在审理案件过程中, 需要根据商业秘密权的构成要件对技术信息或经营信息是否构成商业秘密权进行辨别和确认。[4] 法院如何看待商业秘密，则必须根据中国法律的规定，判断权利人是否采取了符合法律的相关措施，其信息是否属于公知的进行考量，来确认有关技术信息或经营信息是否构成受法律保护的商业秘密。
因此，符合规范的管理商业秘密，是法律的要求，一个公司在对商业秘密进行管理时，不仅要考虑是否达到管理的效果，同时也得考虑管理措施是否符合法律规定的要求。
 
二、如何确定公司的商业秘密
1商业秘密的概念
商业秘密是目前中国通用的法律术语。但对商业秘密这一概念的含义，中外学者众说纷纭，难以达成一致。就一般而言，大致将商业秘密作广义与狭义之分。广义上包括所有生产领域及商品流通领域未经公开的经营信息及技术信息；狭义的商业秘密仅指经营信息。多数国家以及TRIPS、北美自由贸易公约等均对商业秘密作广义上的解释。
美国《统一商业秘密法》将商业秘密定义为特定信息，包括配方、样式、编辑产品、设计、方法、技术、程序、工艺在内的信息，它必须（1）因并不众所周知，他人无法通过正当方法轻易获知，因而具有现实的或潜在的独立经济价值；（2）已尽合理的努力维持其秘密性。[5]
加拿大将商业秘密理解为配方、图样、编译物、程序、方法、技术、工序等或者包含在一定生产方法或技巧中的下列信息，用于或可能用于商业贸易；在该行业或贸易中不是普遍周知的；由于不是普遍周知的而具有经济价值；是在一定情况下合理的保密努力之对象。[6]
日本在《反不正当竞争防止法》中将商业秘密界定为：在商业上具有实用性，被作为秘密进行保守，不为一般公众所知悉的技术信息和经营信息，如制造或者销售方式。[7]
韩国《反不正当竞争法》将商业秘密界定为对业务活动、生产和销售有用的技术或管理信息，并且是未被公之于众的，具有独立经济价值的，采取了保密措施的。
TRIPS称商业秘密为未披露的，信息并作以下解释：“其作为一个整体或作为其组成部分的确切构造或组合，未被 通常从事该类信息工作的领域内的众普遍知悉或者容易获得；由于是秘密而具有商业价值”，“合法控制该信息的人根据情况采取了合理的保密措施”。
依据中国反不正当竞争法第十条之规定，商业秘密指一切不为公众所知悉，具有经济价值和实用价值，且权利人已采取了保密措施的经营信息和技术信息。这一定义与TRIPS及美、日等国是一致的。
 
2商业秘密范围
对商业秘密进行规范管理首先得弄清楚到底公司有哪些商业秘密，这就像资产管理的清资核产工作一样。首先，应该将公司的全部信息资料进行分类。商业秘密包括技术信息和经营信息。技术信息可以是完整的技术方案、阶段性的技术成果以及有价值的技术数据，也可以是针对特定技术问题的技术诀窍。经营信息体现为在经营某一商品中形成的一种消息渠道，把公司与客户紧密联系在一起，并被公司掌握，从而达到产品销售的目的和获取利润的效果。具体包括但不限于以下几类信息：
第一类：技术研发类
1．研究开发新技术、新产品的试验研制方案、研制方法，研制过程中的重要资料和阶段性成果；
2．产品的设计方案、设计图纸和关键数据、配方、工艺、测试数据；
3．实验室的建设和配置，研发人员的结构、层次、规模；
4．与企业经济利益关系重大的研究开发项目、计划；
5．制定科研发展计划、规划过程中重要的的预测和分析资料。
 
第二类：技术成果及生产类
1．产品的制造技术和关键设备；
2．工艺技术诀窍、原料配方及其生产工艺过程、生产设备；
3．尚未进入市场或尚未申请专利的新产品；
4．消化、吸收引进的技术和设备过程中，公司所作的重大创新改造；
5．尚未公布的产品发展计划、产品结构调整方案；
6．生产计划，产品合格率，新品试制及投产情况；
 
第三类：营销业务类
1．货源渠道及价格，供应商名单及相关信息；
2．营销策略，营销合同，国内外销售市场网络和客户名单；
3．内部核算成本、价格；
4．在对外谈判中，限内部掌握的谈判方案、价格底牌及对外询价、报价资料；
5．对外合作时，按照法律规定或合同约定承担保密义务的有关事项；
6．对外招标、投标的标的及方案；
7．法律事务信息及有关法律文件等；
8．尚未公布的近期和远期发展战略、经营策略及其措施。
 
第四类：财务、会计及人力资源类
1．尚未公布的财务预、决算报告及各类财务报表、统计报表；
2．资金状况和债权债务；
3．公司机构设置、工资总额、人事管理、劳动合同、职工收入、个人帐户及相关统计报表；
4．人力资源培训与开发、福利待遇方案。
 
3公司确认商业秘密的参考标准和程序
商业秘密管理是一个公司的内部管理行为，它可能需要寻求专业人士的辅导，但是在具体管理中，公司应到尽量做到无需向律师咨询就知道什么属于公司的商业秘密。这里，我们总结了三个方面的参考标准，也是可以参考的一个甄别顺序。
1．识别特征
一般而言，具备以下三个特征的技术信息和经营信息可以考虑认定为公司的商业秘密：
（1）秘密性。秘密性是相对的，包括不能从公开渠道直接获得的信息，也包括虽然能够在公开渠道得知，但与本领域的直接联系并不为公众所知的信息。它并不排除权利人以外，还有一些负有保密义务的人知悉该信息，亦不排除其他人用正当合法手段获取该秘密，只要他们不予公开，不使其在同行业内众所周知。
（2）价值性。体现在能给权利人带来潜在的或现实的经济利益，或者竞争优势；既包括现实存在的经济利益，也包括潜在的通过将来使用而体现出来的经济利益及竞争优势。
（3）实用性。具体表现为信息在实际运用中的可行性，是具体存在的客观信息。
2.泄露后果
如某一技术信息或经营信息泄露后会造成下列后果之一，则有必要认定为商业秘密：
（1）对公司的生产经营和发展造成不良影响；
（2）使公司的经济利益受到损害；
（3）妨害公司的技术发展和进步；
（4）使公司在商业竞争中处于被动或不利地位。
3．保护方式
即商业秘密保护方式优于或等于其他知识产权保护方式，考量时一般可遵循下列原则：
（1）企业的经营信息采用商业秘密保护；
（2）未完成的技术方案、试验结果、达不到专利要求的技术、生命周期短的技术信息、一旦公开就尚失权利的技术信息采用商业秘密保护；   
（3）发明专利在公开之前、实用新型和外观设计专利在授权之前，采用商业秘密保护；
（4）容易通过反向工程获取的技术，采用申请专利的保护方式；
（5）符合申请专利条件的，尽可能采用将核心构思作为商业秘密保护，周边成果申请专利的保护方式。
（6）符合独创性和可复制性要求的工程或产品设计、用来证明原理或结构的图纸、模型以及计算机软件，采用著作权和商业秘密并用的方式保护。
 
4将作为商业秘密的信息分级
在全面对公司的商业秘密进行筛选后，建议对其进行一个密级划分。在有些从事实务工作的人员看来，划分密级有些形式化。这是个非常错误的认识。根据保密程度和重要性对商业秘密进行分级，会涉及到知悉范围、管理措施、处理措施等各个环节，有利于公司高效管理。
1．密级划分
公司的商业秘密可以分为“绝密”和“秘密”两个等级。
（1）绝密级事项：涉及公司发展和利益的重大研究项目和重大决策；绝密级事项只限于公司主要领导和其指定的直接需要的部门和个人知悉。
（2）秘密级事项：除绝密级事项以外的公司其他商业秘密；秘密级事项只限于公司主要领导和工作直接需要的部门和个人知悉。
2．认定人员
谁来认定公司的商业秘密？合适的答案应该只有一个：那就是公司的所有人。在实践中，很少公司股东意识到这一问题。笔者曾经为各种类型包括国有企业、上市公司、民营小公司做过商业秘密管理方面的咨询，只有一家有过四起商业秘密诉讼的公司，其老板（公司所有人）亲自参与了商业秘密的认定，其余都是直接安排某部门或者某员工来完成这一工作，股东坐等结果。商业秘密的确认和密级划分，实际上是公司与员工就有价值的只是信息进行 “分家”，一旦被公司确认为商业秘密的信息，员工就不得自由使用和带走，其结果可想而知。
所以如何确认和划分商业秘密，公司股东需要参与，至少要参与制定其认可的定密原则和程序，公司部门和员工需要有相应的监督和制约措施。
3．定密的原则
及时办理，认真负责，做到“发生一件，确定一件”。
4．定密的流程
每个公司可以根据自身管理流程，建立商业秘密的定密流程，一般需要包括：提出、初审、审核、登记备案、标识、分类管理等程序。
 
5解密指引与程序
 
1．解密指引
商业秘密由于属于信息类的知识资产，需要定期或者不定期解密，才能做到管理便捷和有效，解密需考虑的因素：
（1）是否已为公众所知悉。
公众所知悉包括：已由国内外公开媒体所公开、已为国内所公开使用、已为相关领域技术人员所普遍掌握。通过对公开产品进行直观或简单的测绘、拆卸等方法即可获得的技术信息，视为公众所知悉。负有保密义务的人知悉该商业秘密不构成为公众所知悉。
（2）是否仍有作为商业秘密保护的价值，是否使用其他知识产权保护方式优于商业秘密保护方式。
（3）商业秘密保护的信息是否具有实用性，是否客观存在且切实可行。
（4）是否采取了相应的保密措施或以其他方式使他人知晓其掌握或接触的信息为应当保密的信息。
2．解密程序
同定密程序一样，解密程序一般也要包括提出、审核等基本流程。公司也应该利用这个机会对公司的商业秘密事项进行排查，可以发现人为事故造成解密的隐患。因管理不善造成解密的，公司还应该考虑根据相关规定追究责任。
 
三、商业秘密与员工管理
1员工对公司的贡献——创造商业秘密
《合同法》第三百二十六条：“职务技术成果是执行法人或者其他组织的工作任务，或者主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件所完成的技术成果。”这里的职务技术成果包括了职务商业秘密。在实际管理中，公司需要根据法律和公司实际状况、人员管理原则明确规定职务商业秘密和非职务商业秘密。包括权利归属、署名权、奖励与报酬。
2员工对公司的威胁
事实上所有商业的潜在竞争力来源于其雇员为其服务.[8] 一方面,雇员可以创造价值并受益于企业.另一方面,雇员试图去和其雇主竞争则破坏了交易.那些操作交易的雇员不可避免的接触了商业秘密,同时他们还会处理客户以及消费者.一个雇员对交易越重要,他对雇主来说就越危险. 风险的大小在服务于其的不同雇员之间可能有着很大的不同.[9]
通常，员工对公司的威胁来自以下三个方面：
1．泄露商业秘密。
2．自主创业与公司竞争。
3．跳槽为竞争对手服务。
 
3对员工行为的限制
英国竞业限制法相对比较全面，对雇员的限制是为了预防他们从事不公平竞争。 Cross J 认为, “确认对雇员辞职后的行为的约束的严格的协议” 比考虑 “法院通过超越合理范围扩展一般的公平原则而去保护秘密免于泄漏”更有用。[10]因此建议公司通过协议的方式，可基于自身需要而对员工施以各种各样的限制， 根据 Holland 和Burnt的统计, 最常用的限制种类如下:[11]
1．不得披露的限制。实际上就是一个保密条款。基于员工对公司的忠实义务，这是公司对员工的管理要求的限制。
2．不得竞争的限制。首先, 雇主利用竞业限制去禁止其雇员为特定领域内的同行或指定的竞争对手服务，它本身可以限制保密信息的传播，同时也可以限制或者排除客户的不当引诱；其次，这种类型的限制可以预防雇员从事同类型的商业去和前雇主直接竞争。
3．不得与前雇主的客户进行商业交易，即使客户主动。它对于排除雇员在特定市场内的工作是有效的. 有时候第三者的权利可能受到这种限制的影响.例如, 客户可能更愿意和雇员进行交易而不是和前雇主做生意,但是对雇员来说,这种做法违背了竞业限制.[12]
4．不得诱惑限制。竞业限制中的诱惑是指使原雇主与其客户关系远离的引诱性的或积极性的吸引。前雇主的客户主动的联系不构成诱惑,但可能被上述所讨论的禁止行为的限制所涵盖。另外,不得诱惑限制可以用来预防雇员诱惑前雇主的其他员工加入与其有关的商业中。
5．花园假期。花园假期作为可以选择的限制条款已经得到了发展，它是指雇主让打算准备辞职的雇员享受花园假期，这段时间内雇员不允许去工作而只能“呆在花园里”，以便于使其与商业上的经营联系断绝，当然他可以获得工资和报酬。这样雇员继续受到雇佣合同以及默示的忠诚义务的约束。关于花园假期的著名案例是 Evening Standard Co. Ltd v Henderson[i]一案。[13]被告Henderson是原告的制片人，他准备离职到竞争对手处工作，并提前两个月通知了原告。因此原告打算利用花园假期来使其雇佣关系继续。法院颁发了一个禁令，认为原告既没有强迫雇员继续为该公司工作，也没有拒绝他工作的权利，也不得就不工作要求他损失赔偿。
上述对员工的限制行为，虽然是来自英国竞业限制法方面，但是除花园假期外，其他在中国现有法律框架下都具有可行性，而且是非常有效的商业秘密管理措施。花园假期是英国竞业限制法的一项措施，如果企业与员工约定了这样的条款是否有效并得到法院的支持，笔者尚未发现有关案例，我们还是认为在企业管理实践中有操作的设计空间。
 
4保密协议和竞业限制协议
 
 
 
1．商业秘密管理重要措施之一 ——保密协议
实践中，保密协议的签订需要注意以下条款：商业秘密范围、保密期限、法律责任。上述条款是保密措施的核心内容，应该明确约定在协会中。这里需要提醒的是，有偿不是保密协议的必要条件，更不是员工承担保密义务的前提。
2．商业秘密管理措施之二——竞业限制
 竞业限制是否有效，主要考察限制的合理性，包括：竞争地域、限制期限、 人员范围、经济补偿。
 
5劳动合同法对保护商业秘密的影响
中国《劳动合同法》将有关保密和竞业限制做了明确的规定。
第二十三条：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金
第二十四条：竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
 
劳动合同法虽然统一了最长竞业限制期限问题。但是却将经济补偿问题—-留给地方法规和当事人自己。企业在管理商业秘密实践中对这一问题感到非常头疼。
部分地区地方法规或法院的指导意见对竞业限制补偿金标准进行了不同规定，例如：
1．《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第二十四条规定，竞业限制协议约定的补偿费，按月计算不得少于该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一。约定补偿费少于上述标准或者没有约定补偿费的，补偿费按照该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一计算。
2．《浙江省技术秘密保护办法》第十五条规定，竞业限制补偿费的标准由权利人与相关人员协商确定。没有确定的，年度补偿费按合同终止前最后一个年度该相关人员从权利人处所获得报酬总额的三分之二计算。
3．《中关村科技园区条例》第四十四条规定，第二款企业应当依照竞业限制合同的约定，向负有竞业限制义务的原员工按年度支付一定的补偿费，补偿数额不得少于该员工在企业最后一年年收入的二分之一。
4．上海高院关于适用《劳动合同法》若干问题的意见(沪高法[2009]73号)第十三条规定，劳动合同当事人仅约定劳动者应当履行竞业限制义务，但未约定是否向劳动者支付补偿金，或者虽约定向劳动者支付补偿金但未明确约定具体支付标准的，基于当事人就竞业限制有一致的意思表示，可以认为竞业限制条款对双方仍有约束力。补偿金数额不明的，双方可以继续就补偿金的标准进行协商;协商不能达成一致的，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20-50%支付。协商不能达成一致的，限制期最长不得超过两年。　
5．广东佛山中院《关于审理劳动争议案件的若干意见》第十五条规定，对于竞业限制的经济补偿标准，如果合同中有约定的，从约定。如果没有约定，补偿标准如何确定属法官的自由裁量权。但一般按年计算不得少于该劳动者离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的三分之一。竞业限制协议中没有约定补偿费的，补偿费按照该最低标准计算。
6．最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)第六条，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。这可能是最有影响和指引性的规定。
 
四、商业秘密泄密预防和应急方案
商业秘密作为企业重要的无形财产，秘密性是其重要特征，一旦泄密，将导致其失去全部或部分价值。如何防止泄密、一旦出现泄密后如何减少和降低损失是建立商业秘密预防应急机制的关键内容。
1泄密事件的监测与预防
1．监测
日常工作中重点监测以下可能泄密的途径：
(1)内部员工泄密
在职员工可能无意中泄露商业秘密，也可能受利益驱使，向他人提供企业的商业秘密，员工离职后，也可能泄露在职时获知的商业秘密。
(2)第三人的窃密
企业的商业秘密具有价值性，能为企业带来现实或潜在的竞争优势，出于此点，往往会成为竞争者窃密的对象。
(3)对外活动中商业秘密的流失。例如：外部单位或个人参观、考察中，商业秘密的泄露；对外合资、合作中商业秘密的泄露；对外宣传报道、论文或科技文献发表，致使商业秘密泄露。
2．防范
公司必须严格执行已经建立的关于商业秘密管理的规定和措施，日常工作中重点从以下几个方面开展自查自纠，积极查缺补漏、防范于未然：
（1）落实并完善内部各项保密措施
（2）建立员工泄密预防管理机制。一方面加强在职员工泄密预防，另一方面注意离职员工泄密防范。这是员工管理最重要也是最难的环节，需要考虑：第一，对即将离职者，收回其保管的涉密资料（包括复印件）和各种实物，从重要岗位上及时调离，派人接手客户，防止离职者带走技术或经营信息；第二，签订离职承诺书，办理商业秘密载体的交接手续；第三，与离职人员面谈，重申保密义务并及时了解离职者去向及从事的岗位等情况，判断其对本公司利益有否损害，必要时向接收单位发函，告之其离职者在本公司所担任职务及保密义务，防止商业秘密被侵犯。
(3)对外商业秘密披露中，建立反泄密机制。例如，对外活动中严格限定商业秘密的知悉范围，坚持“最少、必要性”原则；对外合资、合作中签订保密合同；对外宣传资料须经保密审查；建立论文或科技成果发表的审查制度；建立外来人员来访、驻留、参观管理制度等等
2可能发生泄密事件时的预警
1．报告
各涉密人员和部门（项目）负责人在各自涉及的部门或项目中发现商业秘密泄露或可能泄露的，应立即向公司通报。
2．调查
公司接到有关商业秘密泄露或可能泄露的报告后，应第一时间展开调查，全面调查泄露或可能泄露的商业秘密情况，包括：泄密的对象、是否已被公开或部分公开、侵犯商业秘密的具体手段、泄密所可能造成的损害后果等，并将调查结果及时向公司决策人员汇报。
3．初步评估
经过调查，对于尚未泄密但存在可能泄密的情况的，由公司责成相关部门负责人和涉密人员立即加强保密措施，如涉及人为过失的，追究责任人的相应责任；对于已经存在泄密情况的，公司有关部门应在最短时间内对商业秘密泄密事件的发展趋势、对企业可能带来的影响和后果以及企业能够和可以采取的措施等重大事项做出初步的评估，并将评估意见提交公司决策层参考。
3已经发生泄密事件时的应急措施
1．组成紧急情况处理小组
对于重大泄密事件，经公司负责人同意后，组建紧急情况处理小组，会同公司相关业务部门、外部律师组成，研究并采取相应的应对策略和措施。
2．转换保护方式
针对商业秘密被泄密的程度和状况，采用申请专利或版权登记等方式对已经泄密的商业秘密加以保护。
3．对涉嫌泄密的员工采取脱密措施
所谓脱密是指将员工调离原有工作岗位，使其不再接触到公司商业秘密，同时对其加强保密教育，防止泄密的发生或泄密范围的扩大。
4．对商业秘密获取方发函警告
在必要时对可能获取或已经获取公司商业秘密的侵权方去函，警告其获取的内容属公司商业秘密，其行为侵犯了公司的商业秘密，要求其立即停止侵权行为，并主动与公司寻求和解。这也便于将来诉讼证明被告具有主观恶意。
5．在存在侵权方且侵权方同意支付赔偿的前提下寻求和解
在泄密结果已经发生的情况下，为避免商业秘密泄密范围的扩大，造成进一步的损失，和解是可以优先考虑的方案。在制定和解方案时，要充分考虑侵权方的资产、信誉和同意支付的赔偿金数额等情况，分析和解成功的可能性，充分收集和准备证据，制定最佳和解方案，并做好采取进一步措施的准备。
6．寻求法律救济
根据现行法律、法规，商业秘密的救济途径包括以下几种：
（1）行政投诉。根据中国法律规定，商业秘密权利人可以向工商行政管理机关投诉，寻求给予侵权人行政处罚。但是行政机关并不解决赔偿问题，商业秘密权人可以根据实际情况考虑是否再进行民事诉讼以获得经济赔偿。
（2）民事诉讼。商业秘密民事诉讼在中国已经有20多年的历史，法院也积累了不少的审判经验。商业秘密民事诉讼比较难以获得成功的主要原因还是公司管理不规范，导致诉讼中难以举证。
（3）刑事诉讼。中国目前对商业秘密刑事犯罪，实行以公诉为主，自诉为补充的起诉方式。然而实践表明，商业秘密刑事案件公诉方式为主的规定形同虚设，几乎所有的商业秘密刑事案件都是由权利人向侦查机关举报并提供证据，[14]大多数商业秘密刑事案件在侦查或者审查起诉阶段因为证据难以认定等因素夭折。而自诉案件作为补充形式也没有发挥其功能作用，个别法院曾经尝试了由公诉转化为自诉的商业秘密案件,案件结局颇为尴尬。[15]对保护商业秘密看似强度很大的刑事诉讼程序在实际操作中并没有让权利人感受到真正的实惠，而被追究刑事责任的一些案件效果也不一定理想。笔者认为，刑事诉讼并不是商业秘密救济的优先选择，尽管很多当事人比较喜欢这一途径。
（4）行为保全令。在尚无证据证明商业秘密已经被泄露的情况下，通常权利人很难主张商业秘密侵权成立，也没有很好的办法及时制止随时可能发生的泄露风险。新的《民事诉讼法》中关于行为保全的条款填补这一空缺，新的法律框架下提起商业秘密行为保全申请，成功的制止了可能发生的商业秘密泄露风险。笔者因此单独罗列出来，提醒公司关注民事诉讼的这一新的措施。
无论是对于公司决策者、执行者，还是律师，商业秘密管理与保护，一直是一个令人头痛的问题。很多人感到迷惑：为什么签订了保密协议不能保密？为什么采取了保密措施还是漏洞百出？为什么技术人员和销售人员跳槽老板就紧张？什么样的防范体系才是有效的？
 
笔者可能也不一定能真正解决这些问题。但是，本文主要强调了两个内容：一是如何将商业秘密保护措施植入企业管理中 ，使其制度化、表格化、程序化、日常化、意识化？二是如何建立商业秘密预防和应急机制？商业秘密保护规范体系建设必须根据每个企业实际情况度身定做，绝不可以用“两个协议一个制度”的范本来代替。如果这两个核心问题能够在实践中得到合理有效的解决，相信一个优秀的公司也应该可以构建一个完美的商业秘密管理模式。
（备注：本文已收录在中美知识产权协会出版的《知识产权商业化理论与实践》（2016年3月出版）
 
 
 
 
 
[1] 作者系北京市立方（广州）律师事务所高级律师，广东省律师协会知识产权法律专业委员会主任、广东省律师协会（知识产权）讲师团团长，广州市人民政府法律咨询专家、重大行政决策论证咨询专家。
[2] 丹尼斯。昂科维克《商业秘密——关于保护公司情报的策略和技术》第11页，胡翔、叶方恬译，企业管理出版社1991年第1版
[3]参见1998年3月14日《广州日报》《广东电缆附件厂索赔900万元，高连电缆附件公司追讨300万元》等报道和广东省高级人民法院（1998）粤法知终字第28号民事判决书
[4]郭世栈《试论商业秘密权及其法律特征》，载于《知识产权》2001年第3期
[5] 《美国统一商业秘密法》（1985年修改文本）第1条
[6] 《加拿大统一商业秘密法》第1条
[7] 《日本反不正当竞争法》（1993年修改本第2条
[8] Brearley and Bloch, Employment Covenants and Confidential Information: Law, Practice and Technique (1993), at I.
[9] Brearley and Bloch, Employment Covenants and Confidential Information: Law, Practice and Technique (1993), at I.
[10] Printers & Finishers Ltd v Holloway [1965] 1 WLR 1, at p. 6
[11] Holland and Burnt, Employment Law (1995), at 120-121.
[12] John Michael Design v. Cooke [1987] ICR 445
[13]Evening Standard Co. Ltd v Henderson [1987] ICR 588
[14] 邱兴隆，《商业秘密的保护与刑事立法》，《人民检察》2000年第2期
[15]张华，《自诉程序中侵犯商业秘密罪认定的若干问题》，《法律适用月刊》2006 2年00/14-2 总/ 第2382-12839期