一、人类非物质文化遗产——南京云锦[1]

云锦，是中国最珍贵华丽的锦缎，因美若天上五彩云霞而得名，为中国四大名锦之首[2]。其历史可追溯至417年，（东晋义熙13年）在国都建康（今南京）设立专门管理织锦的官署——锦署时，至今已有1600年历史。云锦历来都是皇家的御用品，宫廷里皇帝的龙袍、大臣的朝褂、宫妃的丽裳和殿堂的装饰等等多用云锦来制作，还经常作为朝廷的贵重国礼，赐与外邦的君主和使臣。

收藏在中国南京云锦博物馆的云锦

云锦用料及其考究，是以蚕丝线、黄金线、孔雀羽线等名贵材料为主要用料。使用大型传统花楼木机手工织造，织机长5.6米、宽1.4米、高4米，由两名以上技术娴熟的艺人上下配合操作。织造时，机楼上拽花工提升经线，相当于敲电脑键盘，楼下织造面相当于荧屏，织手根据提起的经线，妆金敷彩。在两个织工的默契配合下，一天只能织5厘米左右，故有“寸锦寸金”之说。

该技艺是一整套工艺体系，是由纹样设计、意匠、挑花结本、原料准备、织造等主要工艺环节构成，有绘图、设计、挑花、倒花、拼花、拽花、盘织、打纬、送经与卷取等100多道工序。工艺繁杂，仅用于“通经断纬”挖花盘织法的引纬，就有很多秘不示人的口诀和技能。南京云锦织造工艺中的“挑花结本”、南京云锦妆花, 是丝绸传统科技的高度结晶。手工织造的南京云锦浓缩了中国丝织工艺的历史、文化和技艺，继承和再现了中国丝织工艺的精华，是中国织锦工艺的“活化石”。

二人共同操作的大型传统花楼木机

南京云锦织造技艺延续了中国皇家织造的传统，是中国织锦技艺最高水平的代表。2006年南京云锦列入首批国家级非物质文化遗产名录, 2009年成功入选联合国人类非物质文化遗产代表作名录。

手工织造的南京云锦诞生、发展、鼎盛于南京，目前主要分布在南京市秦淮区、建邺区、白下区、玄武区、栖霞区等5个区域。得天独厚的地理环境、气候条件及历代云锦艺人们不断的创新和发展，南京云锦一直被视为织锦中的珍品。

为保护南京云锦的工艺规范和质量，南京云锦主管部门和行业协会十分重视云锦的知识产权保护。2004年，云锦被认定为地理标志保护产品；2007年，南京云锦行业协会将“南京云锦”申请注册为地理标志证明商标。

在对云锦知识产权保护进行调研时发现，王某与金某、南京金某云锦艺术研究院有限公司著作权权属、侵权纠纷案对于民间文学艺术作品的司法观点，反映了传统纺染织绣技艺的知识产权保护问题需要更明确的法律规定和统一的审判标准，本案入选2016年南京法院十大典型案件。

二、案件基本情况

原告：王某

被告：金某

被告：南京金某云锦艺术研究院有限公司

（一）原告诉称

原告系绘画名家，其作品具有极高的艺术价值和市场价值，包括涉案国画《湘云醉醒》在内的十二金钗为其代表作。原告在尊重曹雪芹原著和避免与在先作品雷同的基础上，完成了十二金钗画作。涉案画作的标题未曾拟用，前人使用的为《湘云眠芍》或《湘云醉眠》，重在“眠”。而原告画作表现的是史湘云醉后醒来，双腿蜷曲，右手扶蹬、左手抚额的瞬间。被告金某系中国工艺美术大师，创办了云锦艺术研究院。在“金某云锦”网站“云锦产品中心”项下有“十二钗——湘云醉芍”框画，并配有“大师介绍”内容。经比对，金某的云锦框画《湘云醉芍》系改编自原告画作《湘云醉醒》，故二被告侵犯了原告的署名权、改编权、发行权、展览权、信息网络传播权和获得报酬权。

原告的诉讼请求：1.请求判令二被告在《扬子晚报》中缝以外版面刊登声明，向原告赔礼道歉（声明中须附原告画作和被告云锦图案）；2.判令二被告连带赔偿原告经济损失15万元（适用法定赔偿）；3.本案诉讼费由二被告承担。

（二）被告辩称

二被告共同辩称：1.金某作品中的线条、色彩等均系独立完成，具有与原告作品不同表现形式的独创性，自成独立作品。2.双方作品中相同的人物坐姿，反映了对客观事实的认识，属公有领域的美术作品内容表达方式，不属于著作权法保护范围。综上，二被告的作品并未侵犯原告作品的改编权。改编权是原告主张的其他权利的前提和基础，二被告的作品亦不侵犯原告的其他权利。故请求法庭驳回原告的诉讼请求。

（三）法院认定的事实

原告王某创作完成国画作品《金陵十二钗人物组画》，涉本案作品《湘云醉醒》系组画之一。2009年5月，原告于四川美术出版社出版的《黔中美术家王某国画作品集》中公开发表了前述国画作品《湘云醉醒》。金某及云锦艺术研究院工作人员共同制作完成的名为《湘云醉芍》的云锦，完成于2010年。该云锦作品系金陵十二钗云锦套系中的一幅，首次发表于2010年上海世博会。原被告作品均展现了曹雪芹著作《红楼梦》第六十二回“憨湘云醉眠芍药裀”中的情景。原被告双方均不否认在各自作品创作过程中曾参考或借鉴过前人作品。

对有争议的证据和事实，法院认定如下：

1．原告提交（2015）沪长证字第3993号公证书，拟证明二被告对原告画作有改动、添加并运用云锦制作工艺将原告画作改编成新的云锦作品，并在网站上展示、出售。被告对该证据的真实性、合法性没有异议，对关联性提出如下异议：经过比对，两幅作品的线条、色彩均不相同，所表达的内容除人物坐姿以外，其他均不同。而人物坐姿属于公有领域的美术作品内容表达方式，不属于著作权法保护范围。对于该证据的真实性、合法性法院予以确认。

2．原告提交画家介绍、原告制作的蜡染产品，拟证明原告的艺术造诣、作品价值，作为索赔的参考。被告认为蜡染制品与原告主张权利的国画作品并非同一作品，其内容、色彩及售价对本案无参考价值。本院认可原告提交的画家介绍真实性、合法性及关联性，可资参考以确定赔偿数额；对蜡染产品，其与涉案国画并非同一类型，对该证据法院不予采信。

3．原告提交律师费发票及说明材料，拟证明原告为本次诉讼支付了律师费、公证费、差旅费合计20000元。被告对该组证据真实性无异议，对合法性及关联性均不认可。对律师费10000元，原告举证了发票且原告律师实际出庭，本院予以确认。对于公证费和差旅费，原告未提交相应票据予以佐证，法院不予采信。

4．被告提交《湘云醉芍》云锦作品，拟证明被告作品与原告作品之不同。对于该证据，原告质证意见同其提交的证据1相同。同时原告认为，被告当庭提交的原作，与被告在其网站展示的作品色彩不同，可见被告生产了不止一幅作品，侵权性质严重。被告辩称，其仅制作一幅即为当庭展示之作品，且并未曾出售。网站展示的是画稿，非云锦作品。对该证据内容与表现形式的认证意见，法院将在后综合论证。对当庭展示作品与网站展示是否均为云锦作品问题，法院认为，原告当庭明确仅主张被告云锦作品侵权，且将网站图片与当庭展示的云锦作品进行比对，二者于视觉上除色彩差异外，并无其他实质差异，对被告是否构成侵权不产生影响。故对该证据的真实性、合法性、关联性，法院予以确认。

5．被告提交《红楼梦》第62章节文字，拟证明原、被告作品均源自该章节文字描写，有共同的主题思想。原告认可真实性、合法性，对关联性不予认可。本院认为，双方作品均再现了前述章节所表现的场景，与本案关联密切，是考察被告作品是否构成侵权的重要参考。

6．被告提交《南京云锦》一书，旨在证明南京云锦的历史传承。被告作品制作过程中的图案设计、织造工艺都是具有独创性的创作、创新过程。原告对该证据真实性、合法性认可，对关联性不予认可。法院认为，该书中记载的相关内容能够反映南京云锦的历史及被告作品的技术工艺等内容。

7．原、被告均提交了部分表现史湘云或仕女的图片，原告拟证明其作品系推陈出新，体现了与前人作品的差异。被告拟证明原告作品同样借鉴了前人的画作，其中有许多公有领域的表达。法院认为，该组证据与原、被告作品比较，既有相同又有差异，可资参考。

三、争议焦点及法院评判

法院认为，根据原被告双方的诉辩主张，本案的争议焦点为二被告制作的涉案云锦《湘云醉芍》是否侵犯了原告的著作权。而判定上述争议焦点首先需认定二被告云锦框画《湘云醉芍》是否构成著作权意义上的作品。法院评判如下：

（一）涉案云锦框画《湘云醉芍》属于著作权法规定的民间文学艺术作品

正确认定作品，是处理著作权侵权争议的前提。著作权是为了保护在文学、艺术、科学领域做出了创造性劳动的人的权利，具体针对的智力劳动成果指的是作品。《著作权法实施条例》第二条规定：“著作权所称作品，指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。”

“民间文学艺术”是指由特定地域的社会群体或个人创作，体现该群体特定品质或文化遗产要素，代代相传并处于不断发展的各种传统的创造性文学或艺术成果，是兼具群体创作性与个体传承性、传统稳定性和时代变异性、信息地域性与文化扩张性、有形性和无形性等众多特征的统一体。民间文学艺术主要包括民间文学、民间音乐、民间舞蹈、传统戏剧、曲艺、杂技与竞技、民间美术、传统手工技艺能等。

云锦是在继承历代织锦的优秀传统基础上发展而来的丝绸文化结晶。南京云锦是中国丝织品中工艺成就具典型代表性的品种，因其色彩绚烂、宛若云霞而得名。二被告《湘云醉芍》云锦框画系使用丝线等材质，通过挑花结本将纹样图案由纸上的图画过渡到织物上，利用花楼织机，通过拽花匠提花和织匠制造的密切配合织造而成。该作品不仅通过不同颜色丝线的搭配勾画了《红楼梦》第六十二回描述的“憨湘云醉眠芍药裀”的场景，而且使用传统的木机妆花手工织造技艺进行织造，具有一定的美感与独创性。

综上所述，涉案云锦《湘云醉芍》应属著作权法所规定的民间文学艺术作品。

（二）涉案云锦框画《湘云醉芍》未侵犯原告的著作权

我国著作权法所保护的是作品中作者具有独创性的表达，即思想或情感的表现形式，不包括作品中所反映的思想或情感本身。著作权法在保护著作人之作品时，也同时须兼顾社会公共利益以及社会文化的发展。因此公众适度利用他人作品中的思想或创意，并不为法律所禁止。

判断作品是否构成侵权，应从被诉作品的作者是否“接触”过原告作品，以及被诉作品与原告作品之间是否构成“实质性相似”两个方面判断。

接触要件又可称为接触的可能性。接触的证明，不仅限于用直接证据证明曾经有实际的浏览情况，也可以依照社会通常情况，证明被告有合理的机会或者合理的可能性欣赏、浏览过原告的作品。原告作品公开发表时间为2009年，二被告的云锦作品发表时间在2010年，且在庭审中二被告亦未否认参考过同一题材的作品，而双方作品在人物形象的表达上又具有相似性，因此本院认为被告在创作自己作品前，应接触过原告作品。

判断摄影作品、美术作品等视觉类作品是否侵权时，如使用与文字作品相同的分析解构方法进行细节对比，往往有其困难或可能有失公平。无论两幅作品的载体多么不同，它们都是使用线条、色彩、结构、材质等一些基本元素，通过各自的技艺反映了创作者的艺术表达。视觉类作品的表达主要体现在独特的色彩、线条等美学因素综合构成的整体画面或造型上，而作品创作的素材、表达的既有主题等则应归入思想的范畴。因此在对被告作品是否侵犯原告的著作权判定时，关键在甄别两幅涉案作品所获得的审美相似感是表达相似还是思想相似。

整体来看，原告作品名为《湘云醉醒》，被告作品名为《湘云醉芍》；从作品的名称来看，体现了同一题材。比较两幅作品，原告作品系竖长条幅水墨国画，人物为作品主体，侧坐于横石之上，占整幅作品较大篇幅，人物两侧有数枝花卉映衬，并讲求背景的留白，整幅作品集中于对人物的近距离描绘。整体观之，作品典雅细腻、布景娴雅、线条流畅。被告作品约为四尺斗方，整体画面丰满纷呈，人物被花卉簇拥其中，背后有假山、芭蕉、横栏，人物、景物在整体画面占比各半。整幅作品花团锦簇、色泽鲜丽、造境设色精工艳雅，尤其是丝线织就的立体感较强。两幅作品在人物造型上，均双腿蜷曲坐于一石凳上，左手抚额、右手撑凳，人物造型整体感觉近似。但两幅作品因材质、色彩、花卉景物设置等差异较大，呈现了迥然不同的审美感觉。

对比原被告作品，两幅作品近似的元素主要为作品名称及人物造型。在评判二者作品中的近似元素时，必须考虑并剔除不受保护的元素，诸如属于思想的部分、在先素材、固定场景的有限性表达等元素，再继而评判原告受保护的独创性表达是否受到侵害。

美好的事物，往往会引起人们的共鸣，创作者争相取材。《红楼梦》作为中国古典文学四大名著，其中的十二金钗吸引众多作者以不同形式予以表现。本案中，原被告双方均认可各自作品表现的是《红楼梦》第六十二回“憨湘云醉眠芍药裀”的描述。从著作权法角度考量，两幅作品均可认为改编自《红楼梦》第六十二回中的文字作品。

原被告作品名称中的“湘云”系人物名字，无论是“醉醒”抑或“醉芍”，均属依据原著内容及章回小标题而起的作品名称，显然属于作品主题思想范畴，不属于著作权法所保护的对象。原著中对前述场景的描述是“……一个小丫头笑嘻嘻的走来，说：‘姑娘们快瞧云姑娘去，吃醉了图凉快，在山子后头一块青板石凳上睡着了。’众人听说，都笑道：‘快别吵嚷。’说着，都走来看时，果见湘云卧于山石僻处一个石凳上，业经香梦沉酣，四面芍药花飞了一身，满头脸、衣襟上皆是红香散乱，手中的扇子在地下，也半被落花埋了，一群蜂蝶闹嚷嚷的围着她，又用鲛帕包了一包芍药花瓣枕着。众人看了，又是爱，又是笑，忙上来推唤搀扶。……湘云慢启秋波，见了众人，又低头看了一看自己，方知是醉了。原是来纳凉僻静的，不觉的因多罚了两杯酒，娇弱不胜，便睡着了，心中反觉自愧。连忙起身，挣扎着同人来至红香圃中，用过水，又吃了两盏酽茶。……”依据原著描述，青板石凳属于“绕不过去的场景”，在红楼梦的影视剧及表现同一题材的作品中多有类似表达。而欲描绘史湘云醉酒后的状态，其人物姿态多采用坐或卧，再创作的空间相对较小。两幅作品主要相似之处为人物形态以及披帛缠绕方式的相似。湘云坐姿对应的场景，在原著中的描述是“慢启秋波，见了众人，又低头看了一看自己，……连忙起身，挣扎着同人来至红香圃中”。两幅作品选取的人物上半身姿态均为左手抚额、右手撑凳，这种人物姿态案外画家华三川先生所绘之《湘云眠石》也曾采用，并非原告独创；而人物腿部并拢蜷曲伸向左侧后方的坐姿表达亦为人物画作中的常用坐姿。表现特定文字作品情节的视觉类作品，其人物姿态本就由于表达受限，导致了创作空间相对狭窄，若再将此类作品的人物姿态划入受保护的独创性表达范畴，必将极大限制同一题材作品的再创作。因此，不宜认定原告作品的人物姿态属于独创性表达。但原告作品中，对人物具体形态更为细致的表达，如人物头、肩、颈的角度，以及对披帛的缠绕方式和走向的表达具备独创性，被告云锦作品与之相较而言，构成表达近似。

通过前述对两幅作品表达的分析，二者在人物的具体形态上构成部分表达的近似。但是，在对作品是否构成实质性相似的判断上，应当用整体和全局的眼光来评判。作者用自己独立的思维、智力技巧、特别手艺而创作的作品，即使在创作过程中参考了别人的作品，给予其灵感和启发，也不应否定其作品整体上的独创性。虽然本院认定被告在创作《湘云醉芍》云锦框画时可能接触过原告的作品，并在某些具体表达上参考、借鉴了原告的画作，但排除二者相似元素中的思想、主题场景、非原告独创性表达之后，两幅作品中尚有大量受保护的表达细节并不相同。整体看，谋篇布局大不相同；细观之，人物的面部表情、发饰、衣裙的样式、具体色彩的运用等均存在较大差异。因此，二者作品在前述要素上的近似，整体占比较小，不足以覆盖两幅作品整体风格及美感体验的不同，不能认定为实质性相似。

需要指出的是，著作权法虽然赋予了著作权人一系列专有权利，但其终极目的并非单纯地奖励作者，同时也要鼓励创作、推动知识传播、文艺的繁荣和进步。“适当引注”是法律规定赋予一般文字作品合理使用的权力，而创作者对视觉类艺术作品的创作也是需要一些在先素材的启发与借鉴，并非完全凭空想象。因此，对作者专有权利的保护必须与社会进步、文化繁荣相协调。南京云锦“始于元，而盛于明清”，受时代和服务对象的影响，传统云锦图案大多是龙、凤等传统吉祥纹样。为了让更多人认知、接受并欣赏，现代云锦在保留云锦的材质美、工艺美和色彩美的基础上，拓宽题材内容，将更多的纹样融入云锦的图案，得到了更好的发展。2006年5月，南京云锦木机妆花手工织造技艺被列入第一批国家级非物质文化遗产名录，2009年9月，入选人类非物质文化遗产代表作名录。南京云锦之所以被评为非物质文化遗产，主要在于其木机妆花手工织造技艺，该技艺承载了物质文明与文化传承的双重属性。因此，平衡好坚守传统与鼓励创新的关系，应为评判此类作品的著作权纠纷的基本原则。

四、裁判结果

综上，原告主张二被告侵犯其著作权，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。经法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国著作权法》第一条、第三条第一款第（四）项、第（九）项、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第一款第（八）项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条之规定，判决如下：

驳回原告王某的诉讼请求。

五、值得关注的问题

本案争议的主要焦点是原告作品与被告作品是否实质性相似，但法院判决中评述的几个关于非物质文化遗产版权保护的问题更值得本书关注。

（一）何为民间文学艺术作品

本案判决认为，涉案云锦《湘云醉芍》应属著作权法所规定的民间文学艺术作品。判决所指的“涉案云锦《湘云醉芍》”就是本案中被控的被告作品，到底什么是民间文学艺术作品？

我国《著作权法》第六条规定：“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定”。这一规定并非是对民间文学艺术作品的排除，而是在明确其在受版权法保护的原则基础上，授权国务院另行制定特别法予以专门保护。但是，著作权法并未对民间艺术作品进行定义。

由于缺乏明确的法律规定，我国司法实践对于民间文学艺术作品的认定并不一致。各地法院的个案审判中至少有两种司法认定标准：

一种认定标准是认为民间文学艺术作品不属于任何一个特定人，可以由代表该利益群体的地方政府或者政府主管部门作为诉讼主体。

最具代表性的案件就是著名的“乌苏里船歌案”[3] 。这起关于民间文学艺术作品法律保护的案件发生在《保护非物质文化遗产公约》通过前，二审结案时我国也尚未批准《保护非物质文化遗产公约》，它是我国保护民间文学艺术知识产权第一案，具有里程碑的历史意义。该案开创性地确定了四个关于非物质文化遗产（民间文学艺术作品）的重要原则：一是民间文学艺术作品受到法律保护；二是民间文学艺术作品的诉讼主体问题；三是民间文学艺术的名称权问题；四是侵犯民间文学艺术作品的责任形式。[4]

“乌苏里船歌案”中，法院认为：以《想情郎》和《狩猎的哥哥回来了》为代表，世代在赫哲族中流传的民间音乐曲调，属于赫哲族传统的一种民间文学艺术作品形式；而《乌苏里船歌》作为一首脍炙人口、家喻户晓的民歌音乐作品，《乌苏里船歌》主曲调是郭颂等人在赫哲族民间曲调《想情郎》的基础上，进行了艺术再创作，改编完成的作品。郭颂等人在使用音乐作品《乌苏里船歌》时，应客观地注明该歌曲曲调是源于赫哲族传统民间曲调改编的作品。

可见法院的观点是没有特定主体，世代流传的民间曲调《想情郎》和《狩猎的哥哥回来了》属于民间文学艺术作品；而在此基础上改编的《乌苏里船歌》属于改编作品。

另一种认定标准是，法院认定特定人起诉的作品属于民间文学艺术作品，确认了权利主体和诉讼主体地位。

如在李艳霞与吉林市永鹏农副产品开发有限公司著作权纠纷案[5]中，法院认为，李艳霞所举证据能够证明涉案剪纸图案的作者是其本人。著作权是指作者对其创作的作品所享有的专有权利，而我国著作权法意义上的作品是指在文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创造成果。本案所涉的剪纸图案是由李艳霞根据民间流传的故事，经过独立构思先行绘制草图，后运用我国民间传统剪纸技法剪制而成。虽然在创作过程中，李艳霞使用了民间传统艺术中“剪纸”的表现形式，但并非对既有同类题材作品的简单照搬或模仿，体现了作者的审美情趣，表现了独特意象空间，凝聚了作者的智力劳动，既是对民间文学艺术的传承，又是借鉴民间文学艺术表现形式创作形成的新作品，具有独创性，符合作品的特征，属于民间文学艺术作品，应受著作权法保护。永鹏公司因著作权法规定“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定”而认为对民间文学艺术作品的保护不适用著作权法的规定属于法律认知错误。

在原告郭金洲、宋秉武与被告二十一世纪出版社、四川新华文轩连锁股份有限公司、西安书城侵犯著作权纠纷一案[6]中，法院在阐述民间文学艺术作品是否受著作权法保护时认为“民间文学艺术作品是直接借助于民间文艺的素材或创作方法、创作风格等形成的创作成果，是由特定人创作，以某种方式反映民间文学艺术特征，具有独创性、可复制性的有形载体。这种作品的创作，具有明确的作者和创作时间”。

本节所讨论的“云锦”案也是属于这种情况。作者认为，一般情况，民间文学艺术作品不属于某一特定主体。

最高人民法院对于民间文学艺术作品的司法保护问题颁布过相关的司法意见。2011年12月16日，最高人民法院发布了《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（法发〔2011〕18号 ），该文件对于知识产权审判如何保护民间文学艺术作品和非物质文化遗产提出了一些比较明确的原则和指导意见，有助于我国人民法院涉及非物质文化遗产的知识产权纠纷的审理。

最高人民法院上述意见指出：“充分利用著作权保护手段，依法保护民间文学艺术作品。民间文学艺术作品的著作权保护，既要有利于民间文学艺术的传承，发挥其凝聚民族精神和维系民族精神家园的作用，又要有利于创新和利用，提高中华文化影响力。民间文学艺术作品可由产生和传承该作品的特定民族或者区域群体共同享有著作权，该特定民族或者区域的相关政府部门有权代表行使保护权利。对于民间文学艺术作品的保存人和整理人，应尊重其以适当方式署名的权利。利用民间文学艺术的元素或者素材进行后续创作，无需取得许可或者支付费用；形成具有独创性作品的，作者可依法获得完整的著作权保护，但应说明其作品的素材来源。不当利用民间文学艺术作品给特定民族或者区域群体精神权益造成损害的，人民法院可以判令不当利用人承担相应的民事责任。”

2014年9月2日国家版权局向社会公开发布《民间文学艺术作品著作权保护条例（征求意见稿）》（简称《条例征求意见稿》）[7]。该条例所定义的民间文学艺术作品，是指由特定的民族、族群或者社群内不特定成员集体创作和世代传承，并体现其传统观念和文化价值的文学艺术的表达。

因此，民间文学艺术作品是指由某民族、族群或者社区内不特定成员集体创作并世代相传，体现其传统观念和文化价值的文学艺术表达。因此，作者认为，“云锦”案中被告所创作的《湘云醉芍》云锦作品被认定为民间文学艺术衍生作品更为准确。

（二）“实质性相似”的判定标准

“接触+实质性相似”是判定著作权侵权的一个公认原则。但是，何为实质性相似？相似的占比是多少？这是人们常常提出的一个问题，也是难以用具体比例来衡量的。法院在判定本案被控云锦作品是否与原告作品实质性相似时，进行了以下梳理：

1．法院首先区分视觉作品的表达与思想范畴。视觉类作品的表达主要体现在独特的色彩、线条等美学因素综合构成的整体画面或造型上，作品创作的素材、表达的既有主题等则应归入思想的范畴。

2．然后对原告作品与被告作品进行整体对比。法院认为“两幅作品在人物造型上，均双腿蜷曲坐于一石凳上，左手抚额、右手撑凳，人物造型整体感觉近似。但两幅作品因材质、色彩、花卉景物设置等差异较大，呈现了迥然不同的审美感觉”。因此，两幅作品的相似之处在于人物造型。

3．再就二者相似之处进行对比。原告作品《湘云醉醒》和被告作品《湘云醉芍》均表现《红楼梦》第62回“憨湘云醉眠芍药裀”的描述。对比原被告作品，两幅作品近似的元素主要为作品名称及人物造型。在评判二者作品中的近似元素时，必须考虑并剔除不受保护的元素，诸如属于思想的部分、在先素材、固定场景的有限性表达等元素，再继而评判原告受保护的独创性表达是否受到侵害。

法院认为两幅作品主要相似之处为人物形态以及披帛缠绕方式的相似，湘云坐姿对应的场景，在原著中的描述是“慢启秋波，见了众人，又低头看了一看自己，……连忙起身，挣扎着同人来至红香圃中”。两幅作品选取的人物上半身姿态均为左手抚额、右手撑凳，这种人物姿态案外画家华三川先生所绘之《湘云眠石》也曾采用，并非原告独创；而人物腿部并拢蜷曲伸向左侧后方的坐姿表达亦为人物画作中的常用坐姿。表现特定文字作品情节的视觉类作品，其人物姿态本就由于表达受限，导致了创作空间相对狭窄，若再将此类作品的人物姿态划入受保护的独创性表达范畴，必将极大限制同一题材作品的再创作。因此，不宜认定原告作品的人物姿态属于独创性表达。但原告作品中，对人物具体形态更为细致的表达，如人物头、肩、颈的角度，以及对披帛的缠绕方式和走向的表达具备独创性，被告云锦作品与之相较而言，构成表达近似。

4．法院最后阐述两个作品相似之处是否构成实质性相似。法院认为，通过前述对两幅作品表达的分析，二者在人物的具体形态上构成部分表达的近似。但是，在对作品是否构成实质性相似的判断上，应当用整体和全局的眼光来评判。作者用自己独立的思维、智力技巧、特别手艺而创作的作品，即使在创作过程中参考了别人的作品，给予其灵感和启发，也不应否定其作品整体上的独创性。

因此，二者作品在前述要素上的近似，整体占比较小，不足以覆盖两幅作品整体风格及美感体验的不同，不能认定为实质性相似。

（三）“适当引注”在艺术作品侵权案件中的考量

本案判决认为，“适当引注”是法律规定赋予一般文字作品合理使用的权力，而创作者对视觉类艺术作品的创作也是需要一些在先素材的启发与借鉴，并非完全凭空想象。因此，可以认为，法院在认定本案云锦作品是否侵权时，将“适当引注”原则纳入了考量。

《著作权法》第22条第一款第（二）项规定了 “适当引注”的合理使用情形，即：为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品，无需经过著作权人的许可，也无需向其支付报酬。而何种引用符合“适当”的条件，《著作权法实施条 例》第二十一条对此又作了进一步的规定，“适当引用” 是指不影响原作的正常使用，也没有不合理地损害原著 作权人的合法利益。根据著作权法实施条例的相关规定“使用不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益”。

美术作品的合理使用相对于文字作品来说，是非常少见的。最典型的案例是上海美术电影制片厂与浙江新影年代文化传播有限公司、华谊兄弟上海影院管理有限公司著作权权属、侵权纠纷[8]，法院认为判断对他人作品的使用是否属于合理使用，应当综合考虑的因素包括：被引用作品是否已经公开发表、引用他人作品的目的、被引用作品占整个作品的比例、是否会对原作品的正常使用或市场销售造成不良影响等。判决认为，综合本案情况，被告新影年代公司在电影海报中为辅助说明电影主角年龄段特征，适度引用原告业经发表的上述作品，未影响到原告对其作品的正常使用。另，海报中虽未对“葫芦娃”、“黑猫警长”标注作者姓名，但未署名并不当然影响对作品合理使用的认定，仅可能涉及对作者署名权的侵犯，况且指明作者姓名、作品名称的情形，还要结合作品使用方式的特性予以综合判断，不能一概而论。例如，在文字作品中引用他人文章中的表述时，应该通过脚注或尾注等方式予以注明，但是，根据海报等宣传画的作品属性和创作特点，也基于海报画面完整性要求，未在画作中标注被引用形象作者的做法亦属正常且合理。综上，被告新影年代公司在电影海报中对“葫芦娃”、“黑猫警长”美术作品的使用属于著作权法所规定的合理使用。

因此，作者认为从本案的实际情况来看，并不适用“合理引注”的情形。

本判决的不足之处在于，原告起诉指控被告的《湘云醉芍》云锦作品侵犯了其国画《湘云醉醒》，法院首先应当认定的是原告的《湘云醉醒》是否属于我国著作权法保护的作品。本判决没有认定原告的权利是否受法律保护，反而认定被告的作品应属著作权法所规定的民间文学艺术作品，显然是不妥当的。

最后，值得一提的是，本判决特别强调指出“平衡好坚守传统与鼓励创新的关系，应为评判此类作品的著作权纠纷的基本原则”，表明了保护非物质文化遗产的司法立场。

注释：

南京铁路运输法院（2015）宁铁知民初字第01187号民事判决书。

[1] 根据中国非物质文化遗产网、江苏省非物质文化遗产网站关于云锦项目的介绍摘编

[2] 四大名锦指云锦、蜀锦、宋锦和壮锦。

[3] 北京市第二中级人民法院(2001)二中知初字第223号民事判决书；北京市高级人民法院(2003)高民终字第246号民事判决书。

[4] 北京市第二中级人民法院邵明艳在点评该案时提出了这些原则，来源于“威科先行法律信息库”

[5] 吉林市中级人民法院（2015)吉中民二知初字第52号民事判决书。

[6] 西安市中级人民法院（2006）西民四初字第197号民事判决书

[7] 来源：中华人民共和国国家新闻出版广电总局网站：国家版权局关于《民间文学艺术作品著作权保护条例（征求意见稿）》公开征求意见的通知附件。

[8] 上海市普陀区人民法院（2014）普民三（知）初字第258号民事判决书。

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