近年来，随着互联网技术的高速发展，互联网企业不断推出新技术和新商业模式，企业之间为开拓市场、争夺网络用户等引发的竞争异常激烈，企业之间不正当竞争纠纷时有发生。2014年8月7日，北京一中院公开宣判的百度诉奇虎360公司违反Robots协议构成不正当竞争纠纷一案，就具有典型性和代表性。北京作为众多知名互联网公司总部所在地，成为此类案件的高发区域，案件主要集中在市一中院、市二中院、海淀区法院、朝阳区法院、西城区法院。北京市各级法院在处理此类案件中，积累了很多经验，也确立了很多重要原则，如处理Robots协议纠纷应遵循“协商-通知”原则、“非公益不干扰”原则等。北京法院作出的此类纠纷判决，很多具有典型性和代表性，对这些判决进行实证分析，总结此类案件审理中的经验和不足，进而找到解决进路，具有现实意义。
 
一、案件审理实证分析
 
01
样本选择
 
笔者以北京法院为研究对象，通过北京法院案件管理系统，以“不正当竞争纠纷”为关键字查询，所得结果中，再选取原、被告双方均为互联网企业的具有典型性的案件，共得55份相关民事判决书[1]，时间跨度从2002年至2014年，审理的法院包括市高院、市一中院、市二中院、海淀法院、朝阳法院、西城法院、东城法院。由于海淀法院管辖的中关村地区互联网企业众多，海淀法院、一中院审理此类案件数量明显多于其他法院。具体数据统计见下表一[2]：
 
表一 北京法院2002-2014年互联网不正当竞争典型案例统计



 
 
02
数据分析
 
通过对上表的分析，笔者将此类案件的审理总结为以下九个主要阶段：2002-2003年[3]，搜狐与新浪因手机图片、文章转载等互诉不正当竞争；2003-2005年，百度与三七二一因“3721网络实名”、“百度搜霸”、“百度IE伴侣”等互诉不正当竞争；2006-2007年，百度、阿里巴巴与三际无限因“雅虎助手”、“360软件”、“百度搜霸”等互诉不正当竞争；2009-2010年，腾讯与搜狗、腾讯与奇虎因输入法、360隐私保护器等互诉不正当竞争；2010-2012年，奇虎与瑞星、金山因杀毒软件互诉不正当竞争；2012-2013年，百度与奇虎、金山与优酷等因浏览器引发不正当竞争纠纷；2013-2014年，奇虎与金山、百度、搜狗等因安全软件、搜索引擎、Robots协议等引发一系列不正当竞争纠纷案件；2015-2016年，搜狗与百度、奇虎等因浏览器、输入法引发不正当竞争纠纷；2015-2016年，搜狐、乐视、迅雷、暴风等因去除视频广告引发不正当竞争纠纷。这些纠纷都是伴随着新软件、新应用、新商业模式的出现而引发的。具体数据分析如下：
 
诉讼主体
知名互联网公司涉及此类诉讼统计如下：百度为原被告的共计23起；三际无限及奇虎为原被告的共计26起；三七二一[4]及阿里巴巴为原被告的共计9起；金山为原被告的共计10起；搜狐及搜狗为原被告的共计12起[5]；腾讯为原被告的共计6起；新浪为原被告的共计5起；优酷为原被告的共计3起；谷歌为原被告的共计3起；涉及瑞星、京东商城、开心人、大众点评、央视网、乐视、小米等为1起[6]，但有部分案件仍处于管辖权异议阶段。
 
案由
上述案件中，有52起案由为不正当竞争纠纷；有10起案由为侵犯著作权及不正当竞争纠纷；有2起案由为侵犯商标权及不正当竞争；1起案由为侵犯名誉权及不正当竞争纠纷；1起案件案由为侵犯著作权、商标权及不正当竞争纠纷。部分互联网企业在同一法院除不正当竞争纠纷外，还存在著作权、名誉权等纠纷，如北京西城法院审理的百度诉奇虎“360站长平台”抄袭著作权案[7]、奇虎诉腾讯侵犯名誉权案[8]。
 
争议事项
以引发不正当竞争纠纷的原因统计争议事项：其中软件（安全软件）不兼容、捆绑24起；搜索引擎（排名规则、搜索模式、关键词搜索等）9起；网站（转载、加框链接、虚假宣传等）8起；邮箱、游戏等（仿冒知名商品）6起；浏览器（跳过广告、提供视频下载等）9起；输入法2起；Robots协议1起[9]；通信接口1起。
 
审理周期[10]
从载明案件受理日期的判决书中可以看出，此类案件的审理周期都比较长，排名前三的案件审理周期为23个月、18个月、15个月，17起案件平均审理周期为9个月，已经超过了法律规定的审限。一方面，由于互联网侵权行为及手段的复杂性，法官不熟悉相关技术；另一方面，由于当事人普遍使用管辖权拖延诉讼，使得此类案件审理周期变长。
 
结案方式
此类案件大部分都是以判决的方式结案，而且上诉率较高，上述案件中80%以上都提出上诉。此类案件以调解方式结案的比较少见，笔者在搜索案例的过程中发现，2007年百度诉三际无限一案在二审达成调解；2010年腾讯诉搜狗案在二审达成和解，双方均撤回上诉。[11]在上述案件中，只有7起被驳回，其余除原告撤诉外，法院均认定被告的行为构成不正当竞争。
 
适用条款
在上述案件中，有45起案件适用《反不正当竞争法》第二条；有15起案件单独或者联合适用了《反不正当竞争法》第十四条；有6起案件单独或者联合适用了《反不正当竞争法》第五条；有5起案件联合适用了《反不正当竞争法》第九条；有4起案件引用了《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。
 
起诉标的与赔偿数额
部分案件索赔数额与最终判赔数额对比，见下表二所示：
表二 部分案件索赔数额与判赔数额对比

从上表可以看出，此类案件判赔数额普遍偏低，2013年以前，只有1起案件突破了50万的法定赔偿限额，部分案件只支持了几千元的合理开支，但自2014年开始，北京法院有加大赔偿力度的倾向。另外，当前此类案件应否赔礼道歉或消除影响，各个法院做法并不统一，上述案件中，有7起案件支持赔礼道歉，有31起案件支持消除影响。
 
二、案件审理存在的问题
 
01
当事人过度利用管辖权 
 
此类案件中，原被告都存在过度利用管辖权异议程序的问题。在知识产权法院成立之前，存在部分原告在起诉时，随意提出上千万的索赔数额，以越过基层法院的管辖，使案件一审由中院受理，更有甚者提出巨额赔偿（数亿），以达到一审由高级法院审理的目的。
 
被告经常对级别管辖或者被告所在地、侵权行为地是否在受案法院管辖范围提出异议，提出管辖异议的成本几乎为零，只需交纳70元诉讼费，管辖权上诉不交费。而一、二审法院处理管辖权异议需要大致3-6个月时间，无形中延长了审理周期，被告的答辩期和举证期也相应延长，而且被告被指控的侵权行为在这期间也不必停止。
 
02
部分法官陷入“技术困境” 
 
很多互联网不正当竞争案件都涉及技术问题，如安全软件“后门”、搜索引擎算法、通信协议接口、手机应用程序开发、Robots协议等，部分年龄比较大的法官，平时基本不接触网络，对互联网新技术知之甚少，让这样的法官去认定相应的网络技术之间是否构成不正当竞争是很危险的。很多法官就是因为对涉案的技术问题不是很了解，抓不住案件的重点，导致重复开庭，效率低下，案件久拖不判，从而引发当事人对法官专业性的质疑。
 
当然，笔者并不是主张必须懂技术的法官才能审理此类案件，毕竟“法律的生命在于经验”，但是知晓相关技术或者能较快的充分理解涉案技术问题，将有利于案件公正、高效的审结。
 
03
法院过度适用“一般性”条款 
 
我国《反不正当竞争法》通过列举的方式对不正当竞争行为进行了规定，但并未对互联网行业不正当竞争行为作出规定。通过上文分析可知，此类案件80%以上判决法官最终都适用该法第二条原则性规定，而适用该法具体规定的案件比较少。由于法律规定的过于原则性，使法官在处理此类案件时非常被动，有些判决适用该法第二条显得牵强，欠缺说理性，难以使当事人信服，就连法官自己对判决也缺乏自信。
 
由于法律规定的缺位，使得部分互联网企业经常打法律擦边球、钻法律空子，肆无忌惮的在网络环境下实施不正当竞争行为，但最终利益受损的往往都是普通互联网用户。
 
04
判赔数额较低 
 
根据上文的分析，当前法院在处理此类案件时，判赔数额普遍偏低，由此导致部分互联网企业重复侵权、互相侵权案件时有发生。而且经常出现两个法院判决互相侵权的互联网企业赔偿对方相同数额，导致双方“不赔不赚”，继续实施不正当竞争行为，这样的判决根本无法起到威慑作用。[12]我国《反不正当竞争法》并没有明确规定法定赔偿数额，根据《解释》第十七条规定，确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。根据旧商标法的规定，法定赔偿最高额为50万元，法院现在也基本是比照这个数额进行判决。
 
当然，赔偿数额低也与互联网行业损失计算的复杂性以及原告举证能力不足有关，如果原告能提出充分证据证明自己的损失或者被告的获利，则法院应该依据上述证据计算赔偿数额。最高法院在腾讯诉360一案中已大大突破了法定赔偿最高额的限制。[13]
 
05
部分判决执行难
 
由于互联网新技术的复杂性、软件易修改性、审判庭法官判决的含糊不清，导致部分案件进入执行程序后，执行法官无法开展执行工作。比如在金山诉奇虎诱导用户卸载其金山新毒霸一案[14]中，法院判决被告停止侵权行为，该案进入执行程序后，双方对是否继续弹窗发生争议，金山认为应该停止弹窗，奇虎认为法官在判决中指出其弹窗用语有针对性、歧视性，如果其修改后没有针对性、歧视性则可以继续弹窗，双方各执一词，给案件执行带来困难。另外，由于软件的易修改性，案件执行过程中，被告修改软件停止不正当竞争行为，执行结束后，又恢复软件继续实施不正当竞争行为，由此又引发了新一轮的诉讼。
 
三、案件审理的解决进路
 
01
充分保护互联网用户权益
 
互联网企业之间不正当竞争最大受害者就是普通互联网用户。笔者在处理相关案件时，深刻的体会到互联网用户的无辜，而且笔者作为普通的互联网用户，也深受其害，对互联网企业的行为深恶痛绝。互联网领域绝不是一个可以为所欲为的法外空间，互联网用户也不是任企业宰割的“羔羊”，法院在审理此类案件中，必须将互联网用户的利益放在第一位，对于严重侵害互联网用户权益的行为，应该认定构成不正当竞争行为，并对互联网用户或者用户代表、消费者协会等提出诉讼应予立案，互联网企业应该对互联网用户的损失做出相应赔偿。
 
02
将互联网不正当竞争行为归类 
 
在修订《反不正当竞争法》时，应考虑将互联网不正当竞争行为类型化、进行归类，比如对于安全软件的不正当竞争行为可以归类如下：
 
1.故意与其他安全软件不兼容，弹出不兼容提示恐吓用户；
 
2.通过己方安全软件诱导或强迫用户卸载或关闭其他安全软件；
 
3.通过己方安全软件改变用户终端其他安全软件，如一键卸载，一键删除等；
 
4.利用网络技术实施攻击、干扰和修改用户终端上其他安全软件的运行。
 
对于其他不正当竞争行为可以归类为：仿冒知名网站、网络产品名称；劫持网站流量；干扰和破坏其他公司商业模式（浏览器）；搜索引擎设置关键词不合理；违反互联网行业惯例等。
 
当然，我们也欣喜的注意到，《反不正当竞争法》（修订草案送审稿）第十三条对经营者利用网络技术或应用服务影响用户选择、干扰其他经营者的行为作出了列举性规定。
 
另外，在《反不正当竞争法》正式修改之前，建议由最高法院或者高级法院通过定期发布指导案例的方式，通过指导案例将互联网不正当竞争行为类型化，并确立更多有针对性的处理原则，这样有利于克服相关原则性条款操作性不强的问题，从而使承办法官专业、高效的审理此类纠纷。
 
03
加大赔偿力度 
 
2014年5月1日施行的新商标法第63条规定了惩罚性赔偿，即“对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。”而且将法定赔偿数额提高到300万。司法实践中，大部分互联网不正当竞争案件法定赔偿数额都参照商标法，可以预测未来此类案件法定赔偿数额将突破50万的限额。法官在审理案件时，出现下列情况应考虑加大赔偿力度：
 
1.对于同一主体重复侵权的，应考虑加大赔偿力度；
 
2.对于明显滥用管辖权的，在判决数额上应予考虑；
 
3.对于拒不执行法院诉前禁令的，在判决数额上应予考虑；
 
4.对于公司法定代表人具体参与实施不正当竞争行为的，应考虑加大赔偿力度。
 
在判决赔偿数额时，还应考虑互联网用户数量、广告投放、推广费用等，可以考虑将商誉损失列入赔偿范围。[15]
 
另外，此类案件中除特殊情况外，不宜支持原告要求被告赔礼道歉的诉讼请求，但对于消除影响的诉讼请求应予支持。此外，各法院之间应独立审判，避免出现互诉的企业在不同法院拿到相同赔偿数额的判决，双方“不赔不赚”，更有动力“零成本”的去实施不正当竞争行为。
 
04
适用诉前禁令 
 
我国修订后的民事诉讼法第一百条第一款规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全，责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为;当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施”。这里的“禁止其作出一定行为”使“诉前禁令”引入互联网不正当竞争案件有了法律依据。
 
2014年，北京海淀法院在百度诉奇虎案中发布禁令，要求奇虎立即删除其在360搜索官方微博上发布的“百度广告吐槽大会”相关内容[16]；在优酷诉优视案中，海淀法院裁定优视科技等公司应停止提供UC浏览器“页面视频下载”功能下载优酷网视频的行为[17]。北京一中院在奇虎诉百度的两起案件中，也适用了诉前禁令。
 
笔者认为，对于部分类型化的网络不正当竞争行为，如果已经有法院在先判决将其认定为不正当竞争的，只要原告提交的担保金足以弥补被告放弃相关市场带来的损失，就应当裁定准许诉前禁令，当然诉前禁令应限制在一定时间内，超过一定时间，原告应追加担保金。这样既可以预防原告拖延诉讼，也能防止一方“赢了官司输了市场”局面的出现。
 
05
发挥技术调查官和专家辅助人的作用 
 
知识产权法院在审理此类案件时，建议挑选具有计算机、通信等技术背景的法官及技术调查官充实到合议小组，固定负责此类案件的审理，充分发挥技术调查官查明侵权事实方面的作用，一方面这样的合议组具有专业性，另一方面也能加快案件审理进度，缩短审理周期。
 
基层法院在审理此类案件时，由于案件的复杂性，应适用普通程序审理，不宜适用简易程序。而且建议此类案件审理约请有计算机、通信等技术背景的人民陪审员参加，对相关技术问题发表意见，避免“陪而不审”现象的发生，以解决法官不懂技术的困境，有利于缩短案件审理周期，减少受害方的市场损失。
 
06
与互联网行业协会诉调对接 
 
法院应加大与互联网行业协会等组织诉调对接力度，在收到相关案件后，如果双方当事人同意调解的，可以由法院委托中国互联网协会调解中心进行调解，调解成功的由法院出具法律文书对调解协议的效力进行确认；双方不同意调解的案件直接进入诉讼程序。另外，互联网协会等组织应积极发挥监督作用，将多次实施不正当竞争行为的互联网企业列入黑名单，并对其采取相应的惩罚措施。
 
总之，互联网的健康发展需要有序的市场环境和明确的法律规则作为保障，法院在这方面应发挥积极作用，保护互联网用户和相关企业的权益，从而营造健康、有序的互联网市场竞争氛围。
 
注：原文首次发表于北京知产法院宿迟院长主编的《网络知识产权保护热点疑难问题解析》一书，本文在原文基础进行了相关修改。
 
 
 
[1] 需要说明的是，本文选取原被告双方均为互联网企业且具有典型性的案例，这并不代表北京法院2002年-2014年此类案件的具体收案数量。
[2] 本文判决书除特别说明外，都是一审判决，由于判决书写作的差异，导致部分案件审理周期无法计算，特此说明。
[3] 本处的年度是指民事法律文书案号开头的年度，下同。
[4] 三七二一公司最早由奇虎总裁周鸿祎创建，后被雅虎收购，2006年7月31日，北京三七二一科技有限公司名称变更为阿里巴巴公司。
[5] 2007年，搜狐在北京一中院起诉百度，后撤诉
[6] 2010年，奇虎在北京东城法院起诉卡巴斯基，后撤诉。
[7] 参见（2013）西民初字第08272号民事判决书。
[8] 参见（2011）西民初字第01246号民事判决书。
[9] 2013年11月27日，奇虎已就Robots协议在北京一中院起诉百度，索赔1050万。
[10] 此处的审理周期是笔者根据判决书所载明的案件受理日期与判决日期相减而得出的，由于大部分判决书没有写明案件受理日期，所以导致审理周期统计不全。
[11] 参见（2007）一中民终字第10849号民事调解书以及（2010）高民终字第1717号民事裁定书。
[12] 这方面可参见（2013）海民初字第25224号民事判决书与（2014）西民初字第146号民事判决书，以及2014年百度与奇虎互诉不正当竞争案，北京一中院判决百度赔偿奇虎50万，奇虎赔偿百度50万。
[13] 参见（2013）民三终字第5号民事判决书。
[14] 参见（2014）西民初字第146号民事判决书。
[15] 德国、日本等国家已将商誉损失列入不正当竞争赔偿范围，腾讯诉360一案，广东高院考虑了腾讯的品牌和企业声誉因商业诋毁而受到的损失，具体参见（2011）粤高法民三初字第1号民事判决书。
[16] 参见（2014）海民初字第9763号民事裁定书。
[17] 参见（2013）海民初字第24365号民事裁定书。