2017年11月4日，《反不正当竞争法》修订草案历经九个月内的三次审议终获通过。其中对原有条文的修改中，最引人注目的变化当属禁止仿冒混淆行为的条文。修改的亮点主要包括：其一，明晰了《反不正当竞争法》的行为法和竞争法属性，与国际条约接轨；其二，保护的标识范围扩大，与WIPO《关于反不正当竞争保护的示范规定》（以下简称《示范规定》）趋同；其三，摒弃“知名商品”概念，以“有一定影响”取而代之。
 
下表为禁止仿冒混淆行为条款在几次审议过程中的演变成形的历程。

 

《反不正当竞争法》（1993.9.2）	第五条　经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手： （一）假冒他人的注册商标； （二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品； （三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品； （四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。
《反不正当竞争法（修订草案）》（送审稿） （2016.2.25）	第五条　经营者不得利用商业标识实施下列市场混淆行为： （一）擅自使用他人知名的商业标识，或者使用与他人知名商业标识近似的商业标识导致市场混淆的； ……
《反不正当竞争法（修订草案）》（第一次审议稿） （2017.2.26）	第六条 经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易： （一）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，引人误认为是该知名商品； ……
《反不正当竞争法（修订草案）》（第二次审议稿） （2017.9.5）	第六条　经营者不得从事下列混淆行为，导致引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系： （一）擅自使用与他人商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与他人商品近似的名称、包装、装潢； ……
《反不正当竞争法》（2017.11.4）	第六条　经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系： （一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识； （二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）； （三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等； （四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

 
一． 明晰《反不正当竞争法》的行为法和竞争法特性
根据上表所示，《反不正当竞争法》（1993）禁止仿冒混淆行为的条文采取的表述是“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手”。其中“损害竞争对手”具有对特定权益损害的含义，那么该表述会产生两个问题：一方面，使得反不正当竞争行为的构成与一般的侵权行为没有区别；另一方面，会令人误以为经营者对该条所列举的知名商品特有的名称、包装、装潢等享有专有权，误以为这些标识是《反不正当竞争法》保护的客体。由此导致了司法实践在认定构成仿冒混淆不正当竞争行为时多采用这一错误的思路，而没有将重点放在竞争行为的特征是否构成混淆，是否对竞争秩序造成损害。实际上，这与反不正当竞争法的保护客体和调整对象相悖。
 
从国际条约来看，反不正当竞争法具有行为法和竞争法的特性。它的调整对象应是竞争行为，保护客体应是竞争秩序。反不正当竞争法具有对知识产权的补充和兜底保护功能，这一功能与其属性并不冲突。《保护工业产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》）纳入反不正当竞争条款主要是为了与知识产权保护相衔接，即在没有专有权可以保护，而又需要制止一些削弱知识产权保护的行为的情况下，通过制止不正当竞争进行保护。所以，条约的本意是以制止不正当竞争行为的方式辅助知识产权专有权保护，而不是采取专有权或者类专有权的保护方式。[1] 依据《示范规定》的注释1.01和Trips协议第2条，这两份文件也同样遵循《巴黎公约》的反不正当竞争条款。
 
我国《反不正当竞争法》修订后的第六条表述为：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”。从意思上看似乎与原条文没有多大区别，但仔细体味，方觉意义重大。该条的立足点落在了规制市场主体在市场竞争中的混淆行为上，这也体现了本法的调整对象。该条所列举的商业标识也不同于商标等知识产权的客体，经营者对其并不享有专有权。[2]这一改变后的逻辑与国际条约的保护思路保持一致，有助于纠正我国司法实践目前在分析混淆行为构成时的错误做法。
 
二． 显著扩大保护标识的范围
1．新旧《反不正当竞争法》保护对象之对比
《反不正当竞争法》（1993）第五条排除第一项由《商标法》保护的商标和第四项属于虚假宣传中的质量标志，禁止仿冒混淆的商业标识仅有五种，即知名商品特有的名称、包装、装潢、和企业名称、姓名。可以说，原条文在保护对象上相对封闭。
 
修订后的《反不正当竞争法》第六条关于禁止仿冒混淆行为的规定则体现出开放包容的姿态。其一，该条新增了多种实践中能够起到区分和识别商品或服务来源作用的商业标识，包括社会组织名称、域名主体部分、网站名称、网页等等。其二，第六条不仅在每一项的条款中以列举+“等”的方式作开放性规定，还设置了兜底性条款。这能够有效应对未来实践中出现的新情况，同时也使得保护对象的范围明显扩大。此外，有意思的是，对于企业名称、社会组织名称、姓名的解释，第六条还在其后用括号中的内容进行不完全列举，这在法律规定中十分鲜见。可以说，修订后的《反不正当竞争法》第六条已经“极尽所能”地保持开放性，为的就是保护任何有一定影响的商业标识，禁止借用他人商誉的仿冒混淆行为。
 
2．新《反不正当竞争法》与国际条约的对比
《巴黎公约》第十条之二第三项规定了，具有采用任何手段对竞争者的营业所、商品或工商业活动产生混淆性质的一切行为应予以禁止。
 
《示范规定》第2条规定，“（1）凡在工商业活动中对他人企业或其活动、尤其对此种企业所提供的产品或服务造成或可能造成混淆的行为或做法，应构成不正当竞争的行为。（2）下列内容尤其可能被造成混淆：(i) 商标，无论注册与否；(ii) 厂商名称；(iii) 除商标或厂商名称以外的企业名称；(iv) 产品外观；(v) 产品或服务介绍；(vi) 名人或著名虚构人物”。
 
上述第一款是原则性规定了，一切可能造成混淆的行为或做法均为不正当竞争行为；第二款则具体列举了容易引起混淆的标识，包括注册商标、未注册商标、企业名称、字号、包装、装潢、姓名、虚构角色。
 
通过对比可以发现，我国《反不正当竞争法》修订后的第六条与《巴黎公约》、《示范规定》关于禁止仿冒混淆行为的相关规定已经没有实质区别，已将《巴黎公约》、《示范规定》的禁止仿冒混淆行为的规定纳入《反不正当竞争法》。
 
笔者还注意到，我国修订后的第六条将混淆的情形分为“引人误认为是他人商品”和“引人误认为与他人存在特定联系”。而《示范规定》也同样如此，注释2.04指出，如果商标、厂商名称或任何其他企业名称使消费者联想到某一商业性来源或产地，任何对该来源或产地造成或可能造成混淆的行为通常将构成不正当竞争的行为，但是，混淆的概念不应局限于对商业性来源或产地的混淆，还应包括可表明业务联系的任何事物，比如在同一商标或类似商标的两个使用者之间的这种联系（对附属关系造成混淆）。此外，在某些情形中，消费者虽然并未假定产品或服务出自同一来源，但由其相似特点仍料想该商标用于该具体产品或服务已取得另一企业的同意（对赞助关系造成混淆）。
 
另外，《示范规定》第3条还规定了，弱化上述商业标识的区别性特征或广告价值，从而弱化或损害市场主体商誉、名声的行为同样构成不正当竞争。相信这是我国《反不正当竞争法》未来进步的方向。
 
三．从 “知名商品”到“有一定影响”
“知名商品”概念和“特有的”概念，并存还是二者择一，在几次审议中反反复复，十分纠结，到最后却直接改用为“与他人有一定影响”，一锤定音。从“知名商品”到“有一定影响”，虽然看似只是简单几个字的表述改变，但是具有实质意义。这厘清了《反不正当竞争法》禁止混淆的是通过使用具有一定知名度的商业标识，为我国司法实践制止仿冒混淆行为矫正了方向。
 
1．“知名商品”的逻辑悖论
长期以来，适用《反不正当竞争法》第五条第二项时需要分别认定“知名商品”与“特有的名称、包装、装潢”，换言之，该项规定的混淆行为要求标识不仅需有一定的显著性，还要求商品具有一定知名度。
 
国家工商行政管理总局早在1995年颁布的《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》（以下简称《规定》）就对“知名商品”进行了解释。该《规定》将“知名商品”解释为“在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品”，并且认为“商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品。”这种反推的解释似乎在一定程度上能够降低认定“知名商品”的难度，但也导致了对该概念的架空，“知名商品”在此情况下变得没有认定的必要。再仔细推敲，商品的名称、包装、装潢等一旦被仿冒混淆，该商品就被认定为“知名商品”，显然这是不合逻辑的，该商品也可能仅为其他使用人或模仿人知悉，相关消费者并不知悉，商品也称不上具有一定知名度了。在此情况下，“知名”的要求实质上并未达到，仿冒混淆的范围也被不当扩大。
 
2007年，最高人民法院在《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）中，进一步明确，“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘知名商品’。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断”。该《司法解释》又推翻了上述反推的解释，从正面说明了认定“知名商品”应当参考的因素。这样的认定表面上具有一定的合理性，但还是没有直击问题的要害。
 
“知名商品”的概念及其与“特有的名称、包装、装潢”并列使用的方式，受到诟病已久。放到个案中来理解，更能发现其中的弊端。在加多宝与王老吉红罐之争案中，双方对“知名商品”的认定截然不同，加多宝公司一方认为，涉案知名商品是加多宝公司多年经营的使用王泽邦后人秘方的红色罐装凉茶，即加多宝公司经营的曾经贴有“王老吉”商标及现在贴有“加多宝”商标的红罐凉茶。王老吉公司一方却认为是带有“王老吉”商标的王老吉凉茶。最终，最高人民法院在二审中将加多宝公司生产的红罐王老吉凉茶认定为本案的“知名商品”，而在作出此认定时其依据了“王老吉”商标的知名度。[3]由此我们可以发现一个问题，在涉及“知名商品特有的名称、包装、装潢”的案件中，法院会首先认定涉案的知名商品是什么，而在涉及包装、装潢的案件中，包装、装潢通常是与商标一起使用，法院在认定是否构成知名商品时，关注商品上使用的商标及其知名度，知名商品被认定为“XX牌商品”，从而导致只要商品上附有一定知名度的商标，该商品的包装、装潢就能受到保护，且包装、装潢与商标的归属变得难以区分。
 
2．“有一定影响”的适用
修订后的《反不正当竞争法》用“有一定影响”来修饰“商品名称、包装、装潢等”，使保护对象回归到了商业标识上，是立法的一大进步。
 
关于“有一定影响”的理解。笔者认为，“有一定影响”主要还是应从知名度上来理解，同时需要兼顾一定的显著性，它实质上对知名度和显著性设定了最低限度的要求。
 
最高人民法院2010年发布的《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》规定，“在中国境内实际使用并为一定范围的相关公众所知晓的商标，即应认定属于已经使用并有一定影响的商标。有证据证明在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传等的，可以认定其有一定影响”。而《反不正当竞争法》是对知识产权保护的兜底，商品名称、包装、装潢，与商标一致，均具有识别商品或服务来源的功能，《反不正当竞争法》的“有一定影响”与《商标法》的“有一定影响”适用的标准应当是一致的，均以标识在一定范围内具有一定知名度，为该范围相关公众所知晓为要求。
 
参考文献
[1] 孔祥俊，论反不正当竞争法的竞争法取向，《法学评论》2017年第5期。
 
[2] 根据2017年10月1日施行的《民法总则》第123条，知识产权是权利人依法就作品、发明、实用新型、外观设计、商标、地理标志等客体享有的专有的权利。
 
[3] 参见广东加多宝饮料食品有限公司与广州王老吉大健康产业有限公司擅自使用知名商品特有包装装潢纠纷案，最高人民法院（2015）民三终字第2号民事判决书。