作者：韦忙、王咏婷

上市公司“暗保”通常是指上市公司未经过内部决策程序且未对外公开披露而做出的担保行为。商事争议中，债权人基于对上市公司高资信的信任，未根据上市公司公开披露的信息与其订立担保合同，其担保合同是否有效，若合同无效后的法律责任如何分配等问题是实践中争议的焦点问题。本文将结合司法判例及最高院观点，按照《最高人民法院关于适用

 

在《九民纪要》发布前，根据2005年修订的《公司法》第16条规定：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。该法律未针对上市公司未经公开披露的对外担保效力及法律后果作出特别规定，仅对担保需经有权机关决议进行了规定。
 

2019年11月14日，最高人民法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》，其中第22条规定：“债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。”反之，债权人没有根据上市公司公开披露的信息与上市公司订立的担保合同，应当认定无效。该规定一方面将上市公司对外担保的决议是否完成信息披露作为判定担保合同效力的依据，另一方面明确了在无效的后果上，上市公司与一般公司承担的责任并无区别，即根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条的规定，以债权人和担保人对担保合同无效是否存在过错为依据认定担保人是否应承担赔偿责任。 [1]
 

在此之后，最高人民法院进一步认为，上市公司的所有担保事项都必须披露，如果上市公司未公开披露信息就对外订立担保合同，可能会损害证券市场上广大股民的利益，因此，应当认定未经公开披露的担保合同对上市公司不发生效力，上市公司不应承担任何民事责任，故2021年1月1日实施的《担保制度解释》第九条，最高院明确规定：“相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。”
 

由于《担保制度解释》施行前后对上市公司对外提供“暗保”的合同效力及法律后果认定不一致，司法实践中，法院通常认为，担保合同订立于《担保制度解释》施行前的，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，适用《担保制度解释》施行前的法律。也即，《担保制度解释》施行前订立的担保合同，人民法院根据当时的法律认定合同效力及责任分配，若合同被法院认定无效的，上市公司承担不超过二分之一的民事责任；《担保制度解释》施行后，担保合同被认定无效的，上市公司不承担任何民事责任。以下本文将结合司法案例来总结法院在该问题上的裁判规则。
 

 

（一）债权人与上市公司订立的担保合同未经决议或未经披露的，合同无效，债权人与上市公司均存在过错，上市公司承担不超过二分之一的民事责任
 

 

在威龙葡萄酒股份有限公司、烟台银行股份有限公司龙口支行等金融借款合同纠纷民事再审案（【2021】最高法民申1081号）中，最高人民法院认为，威龙葡萄酒公司法定代表人王珍海以公司名义与烟台银行龙口支行签订保证合同，并加盖公司印章，虽然烟台银行龙口支行未对威龙葡萄酒公司机关决议事项进行审查，负有主要过错，但威龙葡萄酒公司作为一家上市公司，对高管人员及公章使用的管理不规范，对合同无效亦存在相应过错。二审法院据此酌情确定威龙葡萄酒公司对主债务人兴龙合作社不能清偿部分向烟台银行龙口支行承担20％的赔偿责任，亦无不当。
 

 

在欧浦智网股份有限公司与田洁贞等借款合同纠纷二审民事案（【2021】京03民终4329号）中，北京市第三中级人民法院认为，根据本案查明的事实，尽管金山公司并未根据欧浦公司公开披露的关于担保事项已经董事会决议通过的信息与其订立担保合同，涉案合同因此应被认定为无效合同，但这不影响本院对于欧浦公司过错问题的审查。就过错而言，欧浦公司作为上市公司，其在未经决议的情形下，向债权人出具《无限连带责任保证书》并加盖公章，其合计持股50％以上的股东向债权人出具了所谓的股东会决议，且其股东之一中基公司目前已经持股超过80％，据此，本院认为，欧浦公司及其股东对于对外担保应经过的决议程序更应知悉并遵守，该公司在未经决议并披露的情形下擅自对外提供担保具有过错。关于责任比例，一审法院认定欧浦公司应对黑轴公司不能清偿部分的债务承担50％的责任，该责任比例的认定合理本院予以维持。
 

（二）具有金融、保理属性的公司或投资机构作为债权人与上市公司订立的担保合同未经决议或未经披露的，合同无效，债权人存在过错，上市公司不承担民事责任
 

参考案例一
 

在福州恒源诚顺投资合伙企业、欧浦智网股份有限公司等保证合同纠纷再审案（【2021】最高法民申4688号）中，最高人民法院认为，欧浦公司作为一家上市公司，其公司章程、对外担保情况均可以通过公开渠道进行查询。恒源合伙企业作为一家专业投资企业，明知上市公司信息应予公开，却对欧浦公司出具的《担保函》未尽应有的审慎核查义务，故不仅不能认定其是善意相对人，更应当认定其对欧浦公司时任法定代表人陈礼豪超越权限出具《担保函》的事实是明知的。在此前提下，欧浦公司不应承担《担保函》无效后的民事责任。
 

参考案例二
 

在上海浦裔资产管理有限公司、济南高新发展股份有限公司等合同纠纷民事二审案（【2022】鲁01民终250号）中，山东省济南市中级人民法院认为，《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。高新发展公司的《公司章程》第四十一条规定：公司对外担保行为，均须经董事会或股东会审议通过，以下情形须经股东大会审议通过：（五）为股东、实际控制人及关联方提供担保。浦裔公司未提交高新发展公司股东大会决议，或曾公开披露该担保事项已经其股东大会决议通过的相关证据，故高新发展公司的担保不符合公司法的规定及高新发展公司章程规定……综上，浦裔公司未审查高新发展公司的股东大会决议，未尽到审慎注意义务，并非善意相对人，涉案《保证合同》应为无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十条的规定，一审法院判决高新发展公司不承担担保责任，并无不当，本院予以维持。
 

（三）作为上市公司实际控制人的债权人与上市公司订立的担保合同未经决议并披露的，合同无效，债权人存在过错，上市公司不承担民事责任
 

参考案例
 

在许德来、欧浦智网股份有限公司等保证合同纠纷再审案（【2021】最高法民申4459号）中，最高人民法院认为，欧浦公司向许德来出具《无限连带责任保证书》应经股东大会决议并及时披露。许德来作为上市公司的实际控制人，应当熟知上述规定，亦应熟知查询相关信息的公开渠道。故原审法院认定许德来对陈礼豪超越权限出具《无限连带责任保证书》的事实是明知的并无不当。既然许德来明知，就失去了让欧浦公司承担责任的法律基础，原审法院判令欧浦公司不承担《无限连带责任保证书》无效后的民事责任，亦无不当。
 

 

 

在江西振福智能科技有限公司、宁波齐采联建材有限公司等买卖合同纠纷一审案（【2023】浙0112民初25号）中，杭州市临安区人民法院认为，首先，原告自被告齐采联公司的采购系统获取《付款担保承诺函》，从表述内容看该付款担保承诺并非绿地锦城公司单独针对原告的货款支付作出；其次，公司对外担保须经公司股东会或董事会作出决议，原告在取得该份《付款担保承诺函》时，并未审核绿地锦城公司作出该担保意识表示时是否经被告绿地锦城公司有权机关决议，未尽善意相对人的注意义务。综合以上两点，原告依据《付款担保承诺函》要求被告绿地锦城公司承担连带付款责任依据不足，本院不予支持。

参考案例二
 

在湖北公安农村商业银行股份有限公司、湖北石首农村商业银行股份有限公司等金融借款合同纠纷民事一审案（【2022】鄂1022民初3007号）中，湖北省公安县人民法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第九条第二款规定，相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。本案中，被告凯乐公司系上市公司，其对外提供担保需经董事会或者股东大会决议通过且进行公开披露。原告未向本院提交证据证明其与凯乐公司签订《保证合同》符合上述法律规定，故被告凯乐公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任，本院予以支持。

四、经验总结
 

《民法典》及其有关担保制度的司法解释出台，使上市公司对外担保的效力认定及责任承担问题有法可依。这也提示债权人在商事活动中要充分履行合理注意义务，尤其是在接受上市公司提供担保的情形下，需注意以下几点：

 

1、上市公司提供担保的，需审慎审查是否存在该公司内部有权机关决议，并履行公开披露信息的程序；
 

2、若债权人是具有金融、保理等属性的商业公司或上市公司的实际控制人，则具有更为严格的审查义务，若担保合同未经决议或未经公开披露的，担保合同无效，法院可能认定上市公司不承担任何赔偿责任；
 

3、债权人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同，同样适用上市公司提供担保的规定。也即，如上市公司的控股子公司对外提供担保的，债权人也需严格审查担保人的公司决议及担保人是否履行信息披露程序。

注释：

[1]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

特别声明
 

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