继2005年底胡戈发布《一个馒头引发的血案》之后，网络视频短片如雨后春笋般蓬勃发展起来，仅2006年3份，被媒体披露、在网上盛行的网络视频短片就有《抄袭访问》、《一个馒头引发的麻烦》和《大史记2：分家在十月》等，2006年6月6日胡戈又在互联网上发布了其新作《鸟笼山剿匪记》。随着网络视频短片的迅速发展，新的视频短片也呈现出新的特点，其在内容上不再仅仅局限于对某一部影视作品进行简单的删节、取舍、组合，而是利用了电影制作手法，借助声、光、电等技术进行拍摄，最终形成有特定主体思想（尽管仍带有一定恶搞的成分）的短剧。
此类新型网络视频短片（下称“短片）的迅速出现，也引起了国家影视、文化管理等部门的关注，目前有消息称国家广电总局将针对互联网视频短片泛滥的情况制定互联网视频新管理条例予以规范，但对网络短片如何定性，如何对网络短片进行规范等尚未有明确的规定，本文试结合现行法律法规针对此类新型短片的有关问题进行分析，供大家研究探讨。
一、短片的法律定性
1、短片是否属于著作权法意义上的“作品”？
著作权法规定，作品是人类智力劳动的成果，是人类创作活动的表现形式。作品的产生是以人类的创作活动为前提的。著作权意义上的“创作”有两个构成要件：其一、属于智力活动。其二、直接产生作品。实践中，虽然，智力活动与体力活动相互对应，且具有区别。但人类活动中几乎没有不涉及智力活动的体力活动。因此，判断是否构成创作，关键是其一系列行为是否直接产生作品。从短片的形成过程、内容、表现形式来看，制作者不仅创作了完整的故事情节、脚本，而且在拍摄过程中充分体现了制作者、表演者的智力活动，最终使用一定介质表现了制作者所欲表达的主体思想，所以，从这个意义上来看，短片完全符合作品的构成要件，属于经创作行为的直接成果——作品。
2、短片属于著作权法规定的何类“作品”？
我国现行著作权法对作品采取了列举加概况的方式予以了分类，大致分为：文字、口述、音乐、戏剧、美术、舞蹈、杂技、建筑、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品、图形、计算机软件等类型，并设定“兜底”条款“法律、行政法规规定的其他作品”来保护未来可能出现的作品类别。新的著作权法修改了原著作权法关于“电视作品、录像作品”的规定，并增加了“以类似摄制电影的方法创作的作品”。该类作品是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音无伴音的画面组成，并借助适当装置放映或以其他方式传播的作品，与“电影作品”的定义是一致的。反观此类短片，从创作手法、创作过程以及表现形式上看，短片完全具备了电影的基本要素，即是借助声、光、电等技术进行拍摄，并通过合成、剪辑等环节最终形成反映一定主题的艺术作品，并借助移动通信网、微波通信网、广域网、局域网等信息网络进行传播。此类短片是数字移动技术、信息网络等新媒体技术与传统文化艺术相结合的产物，社会公众将之称为“网络数字电影”。按照现行著作权法规定，将此类视频短片定性为“以类似摄制电影的方法创作的作品”似乎并无不妥。
然而，从短片创作所使用的技术手段和介质载体来看，其与传统电影并无实质区别，从影响连贯性、清晰度判断，短片采用的是电影的拍摄手法，与传统电影的区别仅仅在再现和传播作品的方式，短片不是借助传统电影的放映装置再现作品，也不是以发行拷贝或数字拷贝的方式传播，但这并不是影响作品本质的因素，因为数字、网络技术的发展已经大大改变了传统电影的传播方式，比如近期出现的“电影数字拷贝”、“网络在线电影”等新的传播方式。但在法律尚未明确对此类短片作品作出规定的情况下，直接将其定性为《电影管理条例》中规定的“电影”，也有失严谨。
3、短片是否受著作权法保护？
著作权法及实施条例并未明确规定作品受保护的实质性条件，而仅仅对作品的含义及受保护的作品种类进行了规定，并明确排除了不受保护的对象。一般认为，作品要获得著作权法的保护，应当具备以下条件：
其一、独创性。根据著作权法实施条例对作品的定义，构成作品，就必须具备独创性。独创性即原创性，指作品是由作者独立创作的，是作者独立创作思考和劳动的产物，不是抄袭他人作品而完成的。此处独创性是指表现形式意义上的独创性，而不是思想上的独创性。
其二、合法性。作品仅有独创性尚不足以获得著作权法的保护，作品要获得著作权保护，还必须具备合法性。合法性要求作品没有违反国家有关法律法规的规定。著作权法第4条规定：“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。”也就是不享有著作权。但需明确的是合法性不是作品的构成要件，它只是作品获得著作权保护的前提条件。
关于如何判断作品是否属于违禁作品，2002年国务院颁布的《出版管理条例》作出了规定，如反对宪法所确定的基本原则的，危害国家安全，泄露国家秘密，颠覆国家政权，破坏国家统一的，损害国家荣誉和利益的，散布淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪的，含有法律、行政法规禁止的其他内容的。从该规定可以看出，著作权法不予保护的作品均属于内容违法。但作品形式违法是否会影响到作品受保护问题，法律则没有作出明确规定。国务院2001年12月12日颁布的《电影管理条例》明确规定电影的拍摄、制作、发行、放映必须经过国家主管机关批准，且个人不能单独从事电影的制作、发行等。如果短片被认定为属于电影作品，那么自然人制作拍摄的此类短片就涉嫌违反了《电影管理条例》规定，不仅其拍摄行为违法，短片也不能取得合法许可以公开发行、放映的方式传播。不过，《电影管理条例》罚则中仅规定了违法者的行政责任，并未涉及民事责任，也未对违反该拍摄制作的影片是否享有著作权作出规定。
根据上述分析，可以看出如果自然人拍摄的此类短片属于以类似摄制电影方法制作的作品，其应受著作权法的保护应属无异。但如果短片被认定为属于电影作品，其能否受到著作权法的保护尚不能得出明确的结论。
二、短片本身是否侵犯他人著作权
近年来网络上所谓的“恶搞”短片越来越多，所谓“恶搞”短片就是未经他人同意，借用他人的原材料加入自己的创意制作的作品。在美国，该类作品又称为“戏仿”作品，且美国著作权法对该类作品比较宽容，认为“戏仿”作品属于他人对已有作品发表自己观点看法的一种方式，是公民言论自由权利行使的方式，不会轻易认定“戏仿”作品构成侵权（即对“合理使用”的做了较宽泛的解释）。在我国，著作权法规定比较明确，“恶搞”短片大致会存在两种侵权情形，其一、侵犯恶搞对象（原作品）的著作权，比如侵犯了原作品的人身权（保护作品完整权、署名权），这种情况在早期的恶搞短片中表现的较为明显。其二、侵犯他人作品的著作权，通常表现为未经许可擅自将他人作品用于自己作品中。该种情形在早期的恶搞短片中较为常见。
基于前述分析，判断此类新型短片是否侵犯他人著作权关键就是看短片中是否使用了他人作品以及使用行为是否为构成“合理使用”。与早期的“恶搞”短片不同的是，此类新型短片是完全按照自己的创意、自己的表达方式对恶搞对象进行的深层次“恶搞”，所以，一般不会构成对被恶搞作品著作权的侵犯。此外，如果短片本身侵犯了他人著作权，无论其是否公开传播该片，是否出于商业目的，都不影响其行为的定性。
三、互联网传播短片是否游走于法律边缘？
从行政管理的角度看，此类新型网络短片存在多头管理的情形，其一、短片符合《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》（广电总局第39号令）中规定的视音频节目，即是通过互联网传播的以利用摄影机、摄像机、录音机和其它视音频摄制设备拍摄、录制的，由可连续运动的图像或可连续收听的声音组成的视音频节目。其二、短片符合《互联网文化管理暂行规定》（文化部第27号令）中规定的互联网文化产品，即通过互联网生产、传播和流通的文化产品。其三、如果短片被认定属于电影作品，也应当接受《电影管理条例》的规范。表面上看，国家管理部门对网络短片的有明确的规范，但实质上很难适用于对短片的监管。主要表现在：
1、虽然《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》和《互联网文化管理暂行规定》中规定从事信息网络传播视听节目业务和从事经营性互联网文化活动实行许可证制度（非经营性互联网文化活动实行备案制度），但这两部部门规定所监管的对象均是机构而非自然人。自然人制作和上传视频短片是否需要取得相关许可证与履行备案手续等，现行法律制度并没有明确规定。
2、《电影管理条例》规定，国家对电影摄制、进口、出口、发行、放映和电影片公映实行许可证制度，未经许可，任何单位和个人不得从事电影片的摄制、进口、发行、放映活动，不得进口、出口、发行、放映未取得许可证的电影片。该条例还明确规定了电影制片单位的条件，此外，国家虽然鼓励个人以资助、投资的形式参与摄制电影片，但却严禁个人独立从事电影片的摄制活动。此外，《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》中再次规定“用于通过信息网络向公众传播的影视剧类视听节目，必须取得《电视剧发行许可证》、《电影公映许可证》”。因此，只有在短片被认为是借助新兴的数字网络等技术在现传统电影艺术，并将之界定为“电影”作品，短片的拍摄者才可能涉嫌违反《电影管理条例》和《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》的有关规定。
3、如果认定在互联网上发布短片的行为属于单纯的在电子公告服务系统发布信息的行为，则该行为应受到《互联网电子公告服务管理规定》的规范，但该规定仅限制发布信息的内容不得存在违法内容，显然该规定也无法对短片进行有效监管。
从前述分析可以看出，现行法律制度虽然较为全面，但并不适用于对新兴事物——新型网络视频短片的监管。可以说，短片的拍摄制作及网络传播游走于法律制度的边缘。
四、关于新型网络视频短片的法律监管思考
网络视频短片是数字移动技术与传统文化艺术相结合的产物，在信息网络等新型传播媒体迅速发展的情况下，凭借滑稽、幽默的表现手法，对社会现象等进行无厘头式的评价而得以迅速传播。在某种意义上，此类短片已不仅仅局限于个人喜好的层面，其已经成为新技术环境下社会公众表达个人言论的新型方式。由于视频短片来源于广大网民，难免会有一些不合适的视频内容在网上传播，冲击着人们早已形成的价值观、道德观与历史观。据了解，目前广电总局正着手制定互联网视频新管理条例对此进行监管。但是，在网络视频短片的监管问题上，主管部门易采取“疏”而非“堵”原则。
首先，网络视频监管的精神与目的必须是促进网络视频的发展而不是限制。客观地说，网络视频短片如同论坛帖子一样，是互联网上出现的一种民间自发创造形势，绝大多数网民创作短片是为了自娱自乐，免费发布免费传播。网民有创作的自由，只要不违法没有必要一律查禁，即便有些违法也应按法律来办事。如果真的网民要创作一点视频音像作品都需要许可证，那么基本上等于所有的个人创作全都被取缔了，这与百花齐放、百家争鸣的文艺政策似乎也有点相悖。因此，网络视频繁荣与发展的正面意义要大大超过负面意义，监管的目的就必须是促进这种繁荣与发展，而尽量消除其发展中的负面影响，因此，主管单位的监管易采取“疏”而非“堵”策略，引导新型言论方式往健康规范的方向发展，防止非法、违背社会公德等影响社会和谐的网络短片。
其次，网络视频监管应使私权利与公权力达致平衡、和谐。众所周知，宪法保障公民的言论自由权利和文学艺术创作自由权利，这包括了在不违反宪法以及其他法律的前提下，公民拥有传播作品的权利。上网用户将其制作的视频短片上载属于行使其言论自由权利、文学艺术创作自由权利，属于公民个人所拥有的私权利。政府主管部门加强对互联网等信息网络文化、传播视听节目的监管是在行使以维护公益为目的公权力。公权力是以民众的权力让渡与公众认可为前提的。国家公权力的扩张、怠用、公共性能的弱化必然导致对公民私权利的侵害。权利与权力既此消彼长，又相依共生。对于私权利，法无禁止皆权利，法无禁止不得罚；即对于公权力，法不授权不得行，法有授权必须为。就规范公民个人制作并将视频短片上载行为来说，应使私权利与公权力达致平衡、和谐。
再次，网络视频监管应有所侧重。如侧重于事后监管，以事前审批为辅；以监管网站为主，尽量避免对于创作者个人的限制；侧重对内容的行政监管，即对于含有明显违反法律、法规和社会公德内容的网络视频进行查处和限制。
最后，由于短片的网络传播的监管涉及到文化部、广电总局、新闻出版总署以及信息产业部等部门，所以在监管问题还需相关部门的协调配合。
参考资料：
1、刘春田主编：《知识产权法》，高等教育出版社、北京大学出版社；
2、张红兵：《电影〈无极〉与网络电影〈馒头〉纠纷的司法实践》，北大法律信息网，2006年3月14日；
3、邓社民：《数字环境下著作权合理使用与侵权的法律边界——由《馒头》引起的思考》，法律思想网，2006年5月30日；
4、沈正赋：《对当下网络视频短片盛行的理性思考》，人民网，2006年7月10日。
