2005年9月9日，我国台湾台北地方法院刑事庭对备受关注的Kuro案件作出判决，认定提供Kuro（P2P）软件及服务的飞行网公司人员，以及利用Kuro软件下载音乐者构成犯罪，并被处以刑事责任，飞行网公司则被处以罚金。2006年12月22日，中国大陆首例P2P软件技术服务提供商著作权侵权案一审终结，被告 “北京飞行网音乐软件开发有限公司”与“北京舶盛舫安信息技术有限公司” ——Kuro软件（P2P）的提供者及技术支持者被判侵权，并就涉案53首音乐对原告上海步升音乐文化传播有限公司承担高达20万元的赔偿责任。与美国联邦高院对Grokster案件判决不同是的，北京市第二中级人民法院似乎将砝码加到了权利人的一方。虽然案件尚未最终盖棺定论，但一审判决中所反映一些法律、技术问题，却值得关注与了解。

一、关于法院对(Kuro)软件、技术服务提供商行为的定性问题。

1、法院认定对“帮助行为”的认定

判决书中，法院认为第二被告作为从事音乐文件传播的网络服务商，对涉案53首音乐提供传播平台（实质上是P2P软件向用户提供的一种快速实现文件交换的界面，并非网络平台），并对歌曲进行了选择和编排，提供了许多方便用户搜索、下载、视听和刻录歌曲的手段，并在网站上进行了大量的广告宣传以吸引用户，并以收取注册费的形式直接取得利益。因此，认定第二被告对于“网络用户”未经（音乐）权利人许可利用Kuro软件传播涉案53首歌曲的行为提供了帮助，属于法律规定的“帮助”行为。而对第一被告（飞行网公司）行为，法院认为第一被告提供了以“点对点”传播方式实现包括涉案53首歌曲的音乐传播平台。使用户可以直接搜索并下载其他在线用户存储在自己电脑中“共享目录”下的文件，而且第一被告对平台上的音乐进行了多层次、体系化的分类，提供了多种搜索下载方法，提供了视听和刻录的功能，进行了大量的广告宣传以吸引用户。并根据“kuro.com.cn”网站上存在“新唱片”、“新栏目”、“新专题”、“强推荐”等栏目，来说明Kuro软件对其所传播的歌曲进行了编排和选择；根据在歌曲下载的过程中出现“暂时无人共享”的情况，来说明Kuro软件对歌曲名称的列表并非完全是根据网络上当时上载歌曲的情况确定的。基于上述认定，法院认为第一被告不仅为第二被告公司的行为提供了技术支持（法律上应归属于帮助行为），而且以自己名义直接参与了第二被告的行为。

2、法院认定被告行为性质所依据的行为事实

本案涉及的行为有：1、第一被告在iwmusic.com上对kuro软件进行宣传的行为，向第二被告提供kuro软件及技术支持的行为；2、第二被告在kuro.com.cn及kuro.cn 上对kuro软件宣传的行为，许可网络用户收费下载使用kuro软件的行为，在kuro.com.cn上对用户共享的歌曲所作的分类、列表等行为。3、kuro用户共享音乐的行为。根据判决书涉及的对被告行为定性的事实，我们不难看出，法院主要考量的是软件本身具备的功能（比如搜索、自动分类检索、共享等），软件功能的实现过程（如网络用户在利用Kuro共享音乐过程中显示的信息等），以及被告网站对Kuro软件功能的宣传，网页所显示的音乐（目录）分类、选择及编排等。法院只是将三者混同在一起作为认定被告行为构成对Kuro用户共享音乐行为的“帮助”，并未明确三者之间的逻辑关系，也未明确三者之中是哪一项或几项事实证实了被告行为构成了法律意义上的“帮助”。

3、关于法院对被告行为定性的思考

本案中，法院并未区分被告提供P2P技术的行为与网络服务行为。根据判决书的内容初步判断，法院认定本案两被告行为时是综合了两被告对网络用户“共享”的音乐进行选择、编排等列表分类行为，提供搜索下载方式供其他用户下载、视听、刻录行为，以及被告P2P软件及网站的“音乐作品传播平台”功能（这一认定与实际情况并不相符）。这就很难判断出法院在认定被告行为构成“帮助”时，所重点依赖的行为事实。此外，法院在认定第一被告行为时，认为第一被告为第二被告行为（侵权）提供了技术支持，但并未明确技术支持的内容（应该是提供了kuro软件及支持服务）。所以，要根据一审判决来判断在对P2P技术服务提供商行为进行定性时，是否应当区分P2P软件自身功能、P2P技术服务提供商提供软件（技术）行为与服务提供商的网络宣传等网络服务行为？以及仅仅提供P2P软件（不提供音乐分类、编排、列表等）的行为是否能单独构成侵权法意义上的“帮助”行为，目前尚不能得出明确的结论。举个极端的例子，如果飞行网仅提供Kruo软件，并未进行任何宣传，所有的宣传都有一个不相关的第三人实施，Kuro软件的提供者还是否构成“帮助”？

二、关于法院对被告主观过错的认定问题。

1、法院对主观过错的认定

本案中，法院认定第二被告存在主观过错的依据是：“涉案53首歌曲均为近年来的流行歌曲。从主观方面看，第二被告应当知道涉案53首音乐的来源很可能是未经原告许可而上载的。从客观上看，第二被告未证明涉案53首歌曲的上载用户来源中存在合法上载的部分，且第二被告未证明其采取任何措施避免未经原告许可而上载的53首歌曲利用Kuro软件在网上进行传播。”因此，认定第二被告存在主观故意。对于第一被告主观过错认定问题，法院并未明确事实理由。仅在判决书中表明：“第一被告给第二被告提供了技术支持（即是对第二被告帮助侵权行为的帮助行为），而且直接参与了上述侵权行为。”所以，应当承担共同侵权责任。

2、对法院认定的思考

从法院的认定逻辑及结果看，法院在对本案被告主观过错的认定问题上表现得较为武断，（应该）采用了客观过错归责法来认定被告行为是否存在过错。笔者认为，法院在认定P2P技术提供者的行为是否构成“帮助”时，重点考虑的不是被告是否提供了可用于非法共享他人音乐作品的P2P软件及技术支持，而应考虑的是被告出于何种目的、在何种认知状态下提供了P2P软件及技术支持。无论是kuro案、Ezpeer案，还是Grokster案，法院都确认信息共享软件是中性科技，不应被苛责或禁止。美国最高法院在Grokster案中也再一次昭示了文件共享软件本身是中性科技，不应被苛责或禁止。并明确利用或提供该等软件或服务的行为，不一定可以免责，但要考虑行为人的行为是否有诱使、帮助、引起他人的侵犯著作权行为。所以法院应当考虑问题重心在于：（1）Kuro提供者有没有告诉用户，使用该软件就可以自由地共享音乐？（2）用户有没有因为Kuro提供者的广告宣传而使用该软件大量自由地共享未经授权的音乐？（3）Kuro提供者是不是明知或应知用户都在用该软件，大量自由地共享未经授权的音乐？   （4）Kuro提供者有没有从用户行为中获取利益？（5）唱片业者是否因为Kuro提供者的经营受到损失？

此外，本案一审法院在某种意义上扩大了被告的“注意义务”范围，增加了被告的举证负担。因为只要被告行为在事实上构成对他人权利的侵害，在主观上极有可能就会被认定存在过错，进而被判令承担侵权责任。所以，本案判决结果对P2P技术提供商来讲，不仅未明确技术中立原则，而且还模糊了技术提供行为、软件自身具备的功能以及其他网络服务行为之间的界限，无形中增加了P2P技术提供商的法律风险。

三、关于“避风港”规则的适用问题

在七家唱片公司诉百度侵权的案件中，法院明确提及了“避风港”规则，并在判决说理中实质性地适用了该规则。但与百度案不同的是，本案一审法院并未提及“避风港”规则，并且还能从法院适用的法律以及对两被告侵权行为的定性中能隐约看出，法院在有意无意避开“避风港”规则适用。其一、法院明确引用：“网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，追究其与其他行为人或直接实施侵权行为人的共同侵权责任。”，其二、法院在认定二被告的行为时，多次强调二被告对网络用户共享的歌曲所作的编排、选择、分类等。所有这些都似乎有意在排除《信息网络传播权保护条例》中“避风港”规则的适用，以免Kruo提供者利用该规则主张其所有行为的核心不过是提供并说明软件功能，并未实质性参与用户利用传播的音乐作品的行为而免责。从P2P技术实现过程看，P2P技术提供商提供的软件中自动搜索和链接服务还是应当有适用“避风港”规则的余地，但服务商有意为软件设定的其他功能（如提供歌词内容和随机播放服务），要适用“避风港”规则恐怕有一定难度。

四、本案遗留的问题——单纯提供P2P软件的行为如何定性？

从本案对Kuro软件提供者的行为认定问题上看，法院不仅考虑了服务商的软件提供行为，而且也考虑了软件的宣传行为以及软件提供商为软件所设定的软件功能（如为快速实现文件共享所需的文件搜索、自动分类、列表、编排等）。对于单纯提供P2P技术的行为如何定性，法院并未做出特意说明，所以，无法从一审判决中解读出法院对P2P技术本身所持的态度。目前，很多P2P软件与本案涉及的Kuro软件在功能、文件交换实现过程等内容上都大同小异，该类软件不仅能够自动实现文件分类，列表，并自动在软件终端上生成共享文件夹等。按照本案一审法院认定被告行为的依据、逻辑反观时下流行的P2P软件，即使服务商仅仅提供软件或软件维护服务，音乐“共享”行为完全由网络用户自行完成，也难以完全排除软件服务商的法律风险。

五、对本案所反应深层问题的一点思考——著作权保护与互联网技术进步的博弈

就一般消费者而言，也许会认为网络应该是自由的，音乐应该是免费共享的，唱片业者长期暴利不合理的经营模式是不值得同情的，单纯下载音乐自己欣赏而没有营利行为可以不负责任。这些看法从著作权法的角度看应该是错误的。法律上赋予著作权人就其著作享有专有的权利，除非有明文规定，否则不能以任何非法律上的理由，剥夺或限制著作人权利。因此，法律的适用与解释上，都必须以保护著作权人为考虑，尤其在数字网络环境中，著作权人的处境是脆弱的，更须要特别的关注，否则难以落实其在著作权法所应享有的权利。对于公众利益的这一部分，不能仅以法律的解释，扩大公众权利，进而损及著作权人在著作权法原本所享有的专有权利。

不过，著作权法立法目的不仅仅是要保护著作权人，更重要的是在于提升社会整体文化、科技与经济活动的发展。虽然保护著作权人是达到这项终极立法目的重要手段，著作权法若不能保护著作权人，其立法的终极目的必不能达成。然而，过于强调对著作权的保护，加大对网络下P2P技术的限制，无疑会阻碍乃至牺牲科学技术发展，并有悖于著作权法立法目的。

本案一审判决与2005年美国联邦高院对Grokster案件所支持的技术中立的导向存在较多不一致（初步结论），在一定程度上反映了我国司法部门试图在版权人的利益与互联网产业发展之间有向权利人一端倾斜的趋势。但需要指出的是，上述判决仅系初审判决，判决中所明确的问题能否得到终审法院的支持还有待观察。