【摘要】近年来，随着通讯、网络等新技术的迅速发展，特别是发达国家知识产权制度、战略对我国的影响，我国的知识产权法学迅速从幕后阔步走向前台，成为炙手可热的“显学”。在整个社会鼓励创新、尊重科学、尊重知识、保护知识产权的良好氛围下，权利人维权意识日益高涨，打击侵权行为也已成为时下的流行时尚。然而，在音像权利人在维护著作权权利的浪潮中，出现了避重就轻、专门针对侵权行为的特定环节——光盘加工环节进行打击的奇怪现象，权利人、“专业版权代理公司”、“专业版权律师”对光盘复制单位进行轮番指控，大有灭之而后快之势。司法实践中，绝大多数法院在判定侵权赔偿数额时都采用了法定赔偿，而且一些法院判定的赔偿数额也非常之高，这反过来又在某种意义上误导了权利人。面对高额侵权赔偿，不少光盘复制单位已难以应付，甚至一些光盘企业采取了“破罐子破摔”（为了支付高额的赔偿，加大侵权）非正常手段，这不仅进一步恶化了对知识产权的保护，而且也从根本上影响了知识产权立法目的的实现。究竟是立法存在缺陷，还是司法导向存在偏差？本文拟结合部分光盘复制单位著作权侵权案件，试着对该类案件存在的几个问题予以分析。
一、 引言
近几年来，音乐作品权利人如词、曲著作权人、录音制作者、表演者等纷纷对光盘复制单位祭起大旗，要求其承担侵权赔偿责任，甚至出现了专门打击光盘复制单位侵权行为的“版权代理公司”、“专业版权律师”。当然，权利人依法维护自己的权利是无可厚非的，但该类侵权案件却集中将矛头指向了光盘复制单位，而避开了主要侵权行为人—出版机构，在已审结的绝大多数案件中，法院认定光盘复制单位违反合理注意义务应当与出版社承担连带责任，由于出版社是国有事业单位，通常没有经济赔偿能力，其结果往往是光盘企业成为全部责任的承担者。这不仅不能有效打击侵权行为，而且也会对光盘复制单位造成事实上的不公平，反过来对权利人的维权行为产生了重大误导。究竟光盘复制单位的行为是否构成著作权侵权？是否应当承担侵权责任？应当在多大程度上承担损害赔偿责任？
二、 民事诉讼程序中关于权利人授权真实性的确认问题
在本人接触的一些权利人（如词、曲著作权人、表演者或录音制作者）诉光盘复制单位复制权侵权纠纷案件中，绝大多数权利人在整个诉讼程序（包括起诉立案环节）中均未出面，而是委托专业律师全权代理（从起诉立案、庭审到判决的执行，甚至和解协议的签订、赔偿费用的受领等等也都是由代理人负责）。按照民事诉讼法的规定，委托他人参与诉讼，是权利人的诉讼权利，他人无权干涉。但在该类案件特别是批量案件的诉讼中，代理人往往仅提供权利人的身份证复印件，权利人签字的诉状、授权书等（不少案件的权利人多为艺人，签字潦草，很难辨认）。尽管如此，当被告一方对权利人起诉真实性提出异议时，法院通常都不予理会。此外，一些法院也似乎有意无意忽略对权利人身份以及权利人授权真实性问题的核实，甚至一些法院认为权利人曾经授权过代理人在其他法院起诉过类似案件，就想当然地认定权利人委托代理人在本院起诉是客观真实的，这显然是不妥当的。更有甚者，一些专业人士还认为此种情形，主张采用民法“无权代理”的事后追认机制予以解决，这显然是对民法“无权代理”与民事诉讼授权本质区别的混淆，也损害了民事权利公力救济严肃性！此种情况下，冒名诉讼案件是有可能发生的（实践中，我国法院受理的文字作品网络转载案件中确实发生过类似事情）。由于利益驱动，即便是代理人系冒名诉讼，权利人在“不劳而获”的诱引下也不会轻易否认代理人系冒名诉讼。如果发生该种情形，不仅被告的权益会遭到非法侵害，而且司法公正也会受到严重挑战。
对权利人身份的真实性提出异议是被告的合法权利，在我国司法实践中，审核确认权利人起诉信息的真实性也是法院的义务。当然，作者并非在有意夸大冒名诉讼的问题，而是意在说明，在类似诉讼中，法院在受理案件时应注意审查权利人授权的真实性，审查内容不应仅仅停留在文字材料上，对有疑问或被告提出异议的情形应做进一步核实确认，避免冒名诉讼问题的发生。目前，一些法院要求权利人起诉时必须到场的做法虽然增加了权利人的诉讼成本，但对于防止冒名诉讼、保护被告合法权利与司法公正却十分有益，本人认为该做法值得借鉴。
三、 权利人权利合法性证明问题
在著作权案件中，关于权利人权利合法性、真实性证明问题是极富争议的问题，特别是在权利人身份不甚明确的情形下，这在题述案件中也不例外。这一方面是由著作权本身抽象性以及复杂性决定的，另一方面也受到司法实践中的认定标准不同影响。在题述类型的侵权纠纷案件中，音乐作品词、曲的著作权发生争议的情形不多，主要是邻接权（相关权）合法性认定问题。目前我国的司法实践中存在两种不同的观点，其一是“合法出版物论”，该种观点主张如果权利人（邻接权人）提供了由其署名的合法出版物（如录音制品），如果被告不能提出相反证明，就推定该出版物上署名的录音录像制作者就是合法的邻接权的权利人，该观点目前在北京市法院系统被统一采用，其理由是作为作品的传播者，即使其未征得音乐作品权利人许可，但其也为该音乐作品的传播付出了创造性劳动或投入资金，法律应当对其付出或成果予以保护。我国最高人民法院也采取了该种观点，《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第7条第2款规定：“在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外”。其二是“合法授权说”，该观点认为，在判断权利人权利合法性时，不能仅仅依据合法出版物上的署名，该署名仅能推定其录音录像制作者，其是否为合法的权利人，还要看该表演者、录音制作者是否取得了音乐作品权利人、表演者等的许可或同意。本人认为“合法授权说”更为合理，著作权是基于权利人的创作行为而产生的，它是权利人对其创造性智力成果依法享有的专有权利，而邻接权（相关权）是与著作权有关的权利，在本质上，其是从属于著作权的一种权利，著作权是邻接权产生的前提。邻接权产生的前提就是要事先取得作品著作权人的授权，且须经表演者同意，方可制作录音录像制品，所以并不是制作了录音录像制品就当然取得了录音录像制品制作者权。由此可见“合法出版物说”在逻辑上是颠倒的，也是与《著作权法》基本理论相冲突的。关于表演者权与录音制作权具体证明问题，如下予以分别论述：
（一）表演者权的合法性认定问题——音乐作品权利人的授权是否影响表演者权的合法性？
按照我国《著作权法》的规定，表演者权是表演者对表演动作、声音、表演形象等所享有的权利，系与著作权有关的权利，受《著作权法》保护。但表演并非是空洞的，而是建立在作品基础之上的（虽然有时表演与表演依赖的作品很难区分）。《著作权法》明确规定使用他人作品进行表演，需事先取得权利人许可并支付报酬（进入共有领域的作品、合理使用的情形除外），且表演权是作者对作品所享有著作权的一项权能，归属于作者（或权利人）享有。所以，未经作者许可擅自表演他人作品属于侵犯作者著作权的非法行为，此种情形下也不能产生合法的“表演者权”。
显然，表演者在主张表演者权时，必须证明其表演行为的合法性，即应当提供材料证明词、曲作者的合法授权证明与付费证明。而司法实践中不少法院仅仅依据表演者提供的所谓正版录音制品（如CD、VCD等）就认定表演者权利的合法性，显然不够谨慎甚至是错误的。因为，仅有合法出版的录音制品不能反推出表演者取得了作者的授权，更不能在此种情况下要求被告承担证明表演者权利不合法的举证义务。
（二）录音制作者权的合法性认定问题。
同表演者权相类似，作为对表演声音或其他声音进行录音制作的制作者应当取得词曲作者的许可，且需支付报酬，同时也需取得表演者的许可，支付报酬。此种情形下，方能产生合法的录音制品制作者权。否则，不仅不能产生合法权利，也将导致对作者或表演者权利的侵犯。显然，录音制作者在主张录音制作者权时，必须证明其录制制作行为的合法性，即应当提供材料证明词、曲作者以及表演者的合法授权证明与付费证明。而司法实践中不少法院仅仅依据录音制作者提供的所谓正版录音制品（如CD、VCD等）就认定录音制作者权利的合法性，这显然是不妥当甚至是错误的。因为，仅有合法出版的录音制品不能反推出录音制作者已经取得了作者的授权，更不能在此种情况下要求被告承担证明录音制作者权利不合法的举证义务。
（三）合法录音制品与侵权录音制品同一性的证明问题
在现实生活中，同一音乐作品作者将作品许可给不同的表演者、录音制作者使用的情况并不鲜见。不同的表演者甚至是同一表演者不同时期的表演（不同的录音者作者或采取不同手段进行录音制作产生的录音制品）所产生的权利都是独立合法存在的，相互之间不存在效力冲突或效力优先的问题。但必须都是在获得了合法授权基础上形成的权利。所以，认定两个单独的表演或录音制品时，不能仅仅依据表演者或录音制作者使用的是不是源于同一音乐作品。而是要确定二者是否相同（即是同一表演或同一录音制品）。然而很多法院在认定合法录音制品与侵权录音制品以及表演者权指向的表演是否相同时，仅从表面上判定，认为如果是同一音乐就可直接认定二者相同，而不要求原告就音源同一性做出证明。并在此种情况下要求被告承担证明“侵权”录音制品的合法来源。本人认为这是不严谨的，是法院不合理地倒置了原被告的举证责任，颠倒了事实之间的逻辑关系与举证责任的承担问题，违反了民事诉讼举证“谁主张，谁举证”这一基本原则的规定。
当然，要求权利人证明同一性也不是绝对的，也存在例外的情况，如被告的录音制品不仅表明了其录音制品来源于同一音乐，而且也表明了系同一表演者的情形下，可以直接推定二者相同。如果被告不予认可，则应要求被告承担相应的（反证）举证义务。
（四）关于权利合法性证明材料（证据）形式问题
通常情况下，证据的形式问题较容易判断，不会有太多争议。然而在近年来本人接触的相关案件中，法院对原告权利合法性的证据形式采信标准过于宽泛。比如，一些权利人在证明自己权利时，仅提供所谓的“正版”录音制品，而不证明该“正版”录音制品的来源，及内容与形式的一致性。此种情形下，居然还有一些法院予以采信，甚至认可外包装已经破损或打开的录音制品，且认可其证明效力。显然是有失严谨（被告认可的情形除外），忽视了对证据三性最基本的要求，这一定程度了影响了司法的严肃性，也给权利人产生了较大的误导。本人认为，虽然不能严格要求权利人采取公示性（比如公证证据保全）的方式提供权利证明，但权利人应在提供证据的同时，同时提供有关证据合法来源的证明材料，比如合法的购物发票，并保持合法出售单位的原包装等。
四、 行政规章规定的“审查义务”能否作为认定行为侵权的法律依据，以及如何理解《著作权法》第52条规定的“合法授权”？
根据产生的依据不同，民事义务可分为法定义务、约定义务。其中民事法定义务的“法”是指民事法律规范，而民事法律规范的渊源有宪法、法律、行政法规等，但能设定民事义务的法律必须是民事性质的法律规范，而不能是行政性质的法律规范。法律理论上，民事义务与行政义务是区分非常明显的两类不同性质的义务，行政法律规范（包括行政管理性质）的法律规范不能为行为人设定民事义务。众所周知，《音像制品管理条例》属于行政管理性质的行政法规，其为光盘复制单位设定的义务应性质上属于行政义务，如该《条例》第23条要求光盘复制单位复制光盘时应验证著作权人的授权书。
近年来，在光盘复制单位侵权案件的判决中，一些法院或明或暗地将是否验证著作权人的授权书作为认定光盘复制单位是否存在过错的依据。本人认为法院作出这种判断的理由大致可分为三种情形：其一，直接将《音像制品管理条例》为光盘复制单位设定的行政义务作为光盘复制单位应承担的法定民事义务，并以此来判断其是否构成侵权；其二，法院考虑到《音像制品管理条例》已经为光盘复制单位设定了明确的“审查义务”（行政义务），就想当然认定或推定《著作权法》第52条规定的“合法授权” 是指或包括“著作权人的合法授权”这一内容；其三，就是法院认为《音像制品管理条例》不能为行为设定民事义务，而“著作权人的合法授权”是《著作权法》第52条的“合法授权”的应有之意。
从法的基本原理分析，上述三种情形中的前两种显然是错误的。原因在于：一方面，行政管理性质的法规不能为行为人设定民事义务。另一方面，在没有法律明确规定的情况下，不能将与《著作权法》不相关、且属于下位法的《音像制品管理条例》来“解释”《著作权法》有关条款的内涵。第三种情形虽有一定的合理性，但《著作权法》第52条仅规定了“合法授权”，并未明确其内容是著作权人的合法授权还是出版单位的合法授权。所以，本人认为在光盘复制单位不能提供著作权人授权书的情形下直接认定其行为构成（共同）侵权并不妥当。这可能会导致诸多不利后果，其一、在法律没有明确规定的情形下直接认为《著作权法》第52条规定的“合法授权”是指或包括“著作权人的合法授权”内容，不仅会大大增加光盘复制单位的合理注意义务——这一民事法定义务，而且也会加重光盘复制单位在民事诉讼中的举证责任，直接导致权利义务的天平倾向与权利人一端。其二、实质性地赋予法官解释法律的权利，大大增加法官的自由裁量权，影响法律的统一性与稳定性，弱化法律对社会的指导性功能。其三，由于不同法官对法律理解不同，很可能会导致不同法官对同一行为适用同一法律，而得出截然相反的结论，不仅会损害法律的严肃性，也会造成行为人无法对自己行为作出合理的预期——行为法律后果的可预见性。
此外，关于《音像制品管理条例》为音像制品复制单位设定必须取得权利人授权书这一行政义务是否合理，本人认为可以对比同类其他行业的行政管理法规进行分析。音像制品复制单位是适应数字、传播等技术的发展而新兴的行业，其虽然在技术方面大大超出了传统复制加工行业，但本质上仍属于复制加工行业，与图书、期刊印刷业并无差异，都属于为出版单位提供复制服务的行业。目前，我国规范管理印刷行业的行政法规主要是2001年8月2日国务院颁布的《印刷业管理条例》，对比《音像制品管理条例》与《印刷业管理条例》可知，两个行业在市场准入、日常管理等方面并无根本性差异，但在权利人授权问题上，两《条例》对复制（印刷）单位规定的义务并不相同，《印刷业管理条例》第17条规定，印刷企业出版委托单位委托印刷的图书、期刊的，必须验证并收存出版单位盖章的印刷委托书，并不要求出版单位提供权利人的授权文件（印刷境外出版物除外），而《音像制品管理条例》第23条不仅要求复制单位必须验证并收存出版单位盖章的印刷委托书，而且也要验证并保存权利人出具的授权证明。从前述对比分析我们不难看出，相对于性质并无差异的印刷行业而言，光盘复制行业所承担的义务责任是远远高于印刷行业的。虽然《音像制品管理条例》在保护权利人方面比较有利，但复制单位却会因此承担高于同类其他行业所需承担的义务，《音像制品管理条例》的实施也将会间接导致应由出版单位承担的责任不合理地转嫁给复制单位，进而遏制光盘复制这一行业的正常发展。
五、 光盘复制单位行为性质的认定问题
在我们国家，音像制品出版行业是国家严格管理控制的行业之一，无论是市场准入还是具体经营行为，国家都设定了非常严格的门槛。某种意义上也就造成了音像制品的出版单位与国家机关存在千丝万缕的联系，事实上绝大多数音像制品出版单位都属于国有性质的企业。在音像制品出版单位侵权案件中，由于出版单位的特殊地位，加之大多数出版单位较差的财务状况，权利人很难保证判决能得到有效执行。所以，在侵权诉讼中，权利人一般均将光盘复制单位作为共同被告或仅将光盘复制单位作为单独被告。
在我国近几年的司法实践中，只有极少数案件判决认定音像制品出版单位与复制单位应当分别承担赔偿责任（在构成侵权的情况下）【如2005年年初，华纳唱片公司以新华书店长宁区店零售由北京中新联数码科技股份有限公司复制、安徽文化音像出版社出版、北京正普科技发展有限公司发行的《芝麻开门•陈百强与陈升、达明一派、许志安精选》MP3光盘中收录了16首其享有的录音制作者权的曲目，且四公司未经授权，擅自出版、复制、发行这16首歌为由，依法将该四家公司诉至法院，要求承担侵权赔偿责任。2005年11月1日，上海市第一中级人民法院依法判决，零售商长宁新华书店不承担责任；复制者北京中新联赔3万元，出版者安徽文化音像出版社赔5万元；发行商北京正普赔6000元】。而绝大多数案件判决均认定出版者与复制者应对权利人承担连带赔偿责任。
判定音像制品复制单位与出版单位承担连带责任的前提应当是复制单位接受出版单位委托复制加工音像制品的行为是否属于共同侵权行为。不仅要考虑二者是否存在共同的侵权过错，还要考虑行为与权利人损害之间的因果关系。
（一）关于光盘复制单位共同过错认定问题的思考。
科学技术的迅速发展不仅给社会带来了诸多便利，同时也使得一些侵权行为变得非常复杂，在一些新型侵权案件中（如环境污染、核泄露、医疗事故等侵权案件），判断行为人主观过错非常复杂。为保护权利人的权利，各国侵权行为法不仅调整了规则原则，而且在判断行为人主观过错时更倾向于采用客观分析方法，即如果行为人实施了某种行为，就可以推定其主观上存在过错，除非行为人证明自己不存在过错，这种方法在社会保证制度、各种保险制度日益发达的今天更是如此。比如，法官在判断行为人行为是否构成侵权时更侧重考虑的是行为人是否就其行为投了保险，而不是主观过错。目前国内热论的几起P2P技术侵犯著作权纠纷案件，也采用了客观分析法来认定行为人过错。这在一定意义上可以保护权利人权利，使其受到的侵权损害可以得到有效补偿。但如果泛化适用，则可能给行为人造成不公。
数字、网络、通讯等技术发展根本性地改变了作品的使用方式，也给权利人行使权利造成了很大的冲击，在特别复杂或技术性较强等案件中，法院可以适当考虑采用客观分析方法来减轻权利人的举证义务。但音像制品侵权案件与传统知识产权侵权案件并无实质差异，所以法院处理该类案件时不易避繁就简采用客观分析法。具体而言：
1、法院在判定复制单位是否构成共同侵权时，不能因为复制单位实际上复制加工了音像制品，就认定其违反了不得侵害权利人知识产权这一绝对权利的不作为义务，主观应该存在过错。而必须考虑复制单位在实施复制行为时的主观状态，其是否与出版单位存在共同的故意或过失，也就是说应当证明复制单位是在明知或应知出版单位是未经权利人许可而擅自出版权利人作品的情况下接受委托并复制了音像制品。否则，法院不易认定复制单位构成共同侵权，进而判断其与出版单位承担连带赔偿责任。
当然，在认定复制单位主观状态时，授权的合法性是核心问题，关于“合法授权”的认定判断，本文前面已有分析，此不赘述。
2、复制单位复制行为的法律定性以及该行为与权利人损害结果之间的因果关系。
首先，光盘复制单位的“复制”行为是否属于《著作权法》意义上的复制行为？从目前各个法院的判决来看，均无一例外地将光盘企业接受音像制品出版机构委托复制光盘的行为认定为《著作权法》意义上的复制，从表面上看，按照现行《著作权法》第十条第（五）项的规定，直接认定光盘复制行为构成复制并无不妥，即将作品以光盘（母、子盘）为载体，压制成一份或多份的行为定性为复制。本人认为，《著作权法》意义上的复制行为不仅仅指具体的形式上意义（印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等具体行为），而且更核心的应该是抽象层面的法律含义，形式意义上的复制行为在很多情形下与抽象层面的法律含义是一体的，但也有二者分离的情形。从形式上意义上认定《著作权法》规定的复制可以适用于简单的复制行为，但遇到二者分离的情形，就可能出现错误。所以，判断《著作权法》意义上的复制不应该把重点放在何人把作品复制成了多份，而应该考虑行为法律意义上的实施者。
本人认为，在光盘复制单位系列侵权案件中，法院认定光盘压制（加工）行为构成复制行为是不妥当的。原因有以下几点，其一是《著作权法》中明确使用了“制作”这一用语（见《著作权法》第二十五条：复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，……应当承担法律责任），这就说明立法机构并未将制作行为定性为复制行为，并且《著作权法》第五十七条也明确规定了“出版”的含义——作品的复制发行。显然，复制行为是出版者的出版行为的应有之意。光盘复制单位是属于《著作权法》规定的“制作者”，其行为并不是该法意义上的复制。其二，从合同法第十五章承揽合同的规定看，承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作，光盘复制业务虽然名义上是复制（duplicate），但在实质意义应与《著作权法》上的复制（reproduce）有所区别（虽然汉语翻译习惯上把duplicate与reproduce都翻译为“复制”，但《著作权法》意义上的“复制权”通用的还是right of reproduction）。其三、从整个复制行为具体环节之间的关联性角度分析，光盘复制单位的加工行为不过是出版社出版（复制、发行）行为的一个环节，是按照出版社要求将其提供的内容利用机械设备压制成多份而已，但二个行为之间在法律意义上应该是相互独立的（如果复制单位明知或应知出版单位侵权的情形下，二个行为是存在内在联系的，在法律上应属于同一行为）。所以，虽然光盘复制单位在形式意义上实施了光盘“复制”行为，但法律意义上复制行为的实施者应该是委托人——出版社。
其次，复制单位的复制行为与损害后果之间因果关系。
因果关系是侵权行为认定与赔偿中一个非常重要的问题，首先因果关系是规则的基础和前提，如果缺乏对因果关系的判断，就不能确定责任主体、行为主体。其次它决定了行为人侵权所应承担的赔偿责任或赔偿数额问题。虽然理论界形成了诸多因果关系理论，如“相当说”、“直接因果关系说”、“可预见性说”、“充分原因说”以及“危险说”等等。但无论何种学说，都要求侵权行为与损害结果之间具有某种客观联系。它只是确定行为人责任的一个要件，目的在于确定行为与结果之间的联系，并不是判断行为人行为是否违法的依据（行为人在法律上负责的真正原因是过错）。目前很多法院在题述案件认定复制单位行为与权利人损害后果之间的因果关系时采取了较为宽泛的做法，认为只要复制单位复制了录音制品，就推定其行为与权利人损害后果之间就具备直接因果关系，即复制行为具备相当的原因力。从表面上看，复制行为确实可能导致权利人的损害发生，但并是必然因素。实际上，不仅复制行为真正实施者是出版人，而且直接导致权利人损害的也是出版人的发行行为。如果出版人不发行复制的录音制品，则也不会给权利人造成实质损害。此外，从侵权法的规定来看，因果关系的推定一般只适用于有特殊规定的侵权行为，如医疗事故、环境污染责任等，知识产权侵权责任并不适用因果关系推定。所以，本人认为法院在认定复制单位复制行为与权利人损害后果之间的因果关系时，不仅要从形式上把握，而且也要从实质上分析复制者、出版者行为与权利人损害后果的之间联系。否则，不仅有可能泛化因果关系，而且也有可能混淆过错与因果关系。
综上，本人认为，目前一些法院从客观方面界定共同侵权行为，必然导致连带责任过于宽泛，势必会对复制单位造成不公。所以，建议法院在认定复制单位的共同侵权责任时，应当综合分析复制单位行为性质、行为与权利人损害后果之间的因果关系，并重点考量复制单位与出版单位之间的共同主观过错。如不能认定出版单位与复制单位存在共同过错，法院就不能直接判定复制单位的连带责任，而应认定出版单位与复制单位构成无过错联系的共同责任，并判令出版单位与复制单位承担按份责任。
六、 法定赔偿与侵权人违法所得适用的优先性问题（惩罚性与补偿性的界定）
赔偿（数额）是目前复制单位邻接权侵权案件中争议较大的问题，司法实践对知识产权这种新型案件的赔偿问题也尚未形成较为合理的统一认识，不同法院、不同法官之间对同一类型甚至同一侵权行为的判断认定标准都存在非常大的差异。本人认为，出现目前问题原因可能有以下几点：
1、 混淆了侵权损害与损害的赔偿方法
侵权责任的成立，须以侵害他人权利发生损害为必要，侵权损害赔偿请求权是以实际损害发生为要件，无损害便无赔偿。这不仅是我国《民法通则》中侵权赔偿制度的基本内容，也是知识产权这类特殊侵权赔偿问题的应有之义。就本人接触或了解的知识产权侵权赔偿案件来看，不少法院很直观地认为只要存在“侵权”行为，就必然存在损害。仔细分析便不难看出，这种认识是存在逻辑错误的，侵权行为虽然与损害同为侵权责任的前提，但二者是不能混同的，侵权行为作为一种法律事实，当其发生后，只是在受害人和加害人之间只是出现一种损害赔偿请求的可能，并不能直接产生损害赔偿这一侵权责任。只有同时具备损害这一事实，才能发生侵权损害赔偿责任。实践中，正是由于该种不正确的认识，在导致了知识产权侵权损害后果的计算中法定赔偿普遍适用。我国《著作权法》第48条明确规定了损失的三种计算方式，其一是权利人的实际损失；其二是权利人损失难以计算的，适用侵权人的违法所得；其三是再前两种方式无法确定的，由法院予以酌定，即通常说的法定赔偿。其实这三种只是侵权损害的计算方法，与侵权法或侵权行为导致的损害并非同一概念。仔细分析可以发现，该三种方法的基础仍然是权利人存在损失，只不过是存在无法或难以计算的情形而已。所以，不能认为只要存在侵权行为，就必然存在损害结果。而是必须是在权利人证明其受到实际损害后，再根据不同的情形适用不同的赔偿计算方式来确定赔偿数额。
2、 法定赔偿与侵权人违法所得计算方法的适用问题
在现实生活中，计算侵权损害是个非常复杂的问题，特别是在知识产权侵权案件中。相比较物权、人身权侵权而言，知识产权侵权损害数额更难以计算，因为物权一般均为有形的物体，其价值较容易判断，人身权侵权损害虽然难以用价值方式衡量，但法律规定了很多具体可执行的标准。但知识产权由于其无形性，况且侵权行为并不导致客体损毁或灭失，也不影响权利人对智力成果的正常使用，所以很难计算单一侵权行为对权利人造成的损害。当然，这也是造成很多权利人不主动证明损失大小，很多法院采用偏向于法定赔偿的原因。本人认为，虽然知识产权侵权损失难以证明，但这不能成为法院排除使用其他方法的理由。主要有以下几点考虑：其一，《著作权法》明确规定了损害计算方式的适用顺位问题，即权利人损失、侵权人违法所得、法定赔偿，只有在前两种无法确定的情形下，才由法院行使自由裁量权进行酌定。本人认为，复制单位侵权案件是较为特殊的一类案件，该类案件在计算复制单位违法所得时较为容易，一方面，其复制数量较容易查证，另一方面其行业利润率也很容易确定，所以，在权利人不举证证明实际损失的情形下，法院应当根据复制委托书载明的数量，或查证确认的复制品数量计算违法所得，进而做出判决。而不应一概拒绝采用“侵权人违法所得”这一计算方式，否则这不仅与法律规定不符，更有可能给复制单位特别是主观上没有过错的复制单位造成不公。其二，法定赔偿很可能违背侵权法的基本原则。侵权法最基本的功能是补偿功能，其强调的是侵权人对受害人的填补责任，宗旨在于使被侵害的权利得以补救或回复，体现的是等价有偿原则，实际上是一种等量价值交换的反映。相比较合同法的自愿交易而言，侵权补偿可以称为“非自愿交易”。目前，虽然国家加大了对知识产权侵权的打击力度，但并不是说明知识产权侵权采纳了惩罚性原则，即通过加大侵权人赔偿责任，来惩治侵权行为。因为一方面惩罚性原则并不是我国《民法通则》中侵权责任的功能，另一方面该原则也不是我国《著作权法》制止侵权行为的目的或手段。在复制单位侵权案件中（特别是权利人单独起诉复制单位的案件），如果权利人不证明自己所受到的损失，法院就直接适用法定赔偿，可能会加大复制单位实际侵权责任，导致对复制单位惩罚性赔偿的适用。
所以，法院在权利人不证明或不能证明实际损失的情形下，应根据情况优先适用“侵权人违法所得”这一计算方法，而不易主动适用法定赔偿这一兜底方法。
