[摘要] 在专利侵权诉讼中，如果涉案专利被宣告无效，被控侵权人反诉原告所要求的赔偿主要涉及：（1）被控侵权人支付的律师费和无效宣告请求费；（2）因财产保全而给被控侵权人造成的损失；（3）因诉前禁令而给被控侵权人造成的损失。对于上述费用和损失，专利侵权诉讼的原告承担赔偿责任的条件应当有所不同。其中，对于第（1）和第（2）部分的费用和损失，只有在专利侵权诉讼属于恶意诉讼的情况下，专利侵权诉讼的原告才需要承担赔偿责任。而对于第（3）部分损失，如果专利侵权诉讼属于恶意诉讼，或者在专利侵权诉讼的过程中涉案专利被宣告无效，专利侵权诉讼的原告均应当承担赔偿责任。
近年来，在专利侵权诉讼中，由于涉案专利最终被宣告无效，被控侵权人反诉原告要求赔偿损失的案件不断增多。其中，所要求的赔偿主要涉及三个方面，即：（1）被控侵权人支付的律师费和无效宣告请求费；（2）因财产保全而给被控侵权人造成的损失；（3）因诉前禁令而给被控侵权人造成的损失。对于上述费用和损失，专利侵权诉讼的原告承担赔偿责任的条件应当有所不同。
一、关于律师费和无效宣告请求费
在专利侵权诉讼中，如果涉案专利最终被宣告无效，必然会导致原告丧失其赖以主张权利的法律依据，原告需要承担败诉后果。但是，通常情况下，原告只承担败诉的后果，承担诉讼费用，而不应当承担反赔的后果。因为原告败诉不承担赔偿责任，是法治社会为鼓励公众通过法律途径解决争议所付出的必要代价[1]。
那么，如果原告在专利侵权诉讼中使用了不正当的手段，或者存在恶意，是否需要承担赔偿责任呢？关于这一问题，在现行的法律制度中，相关的法条主要涉及《民法通则》第一百零六条第二款，以及《反垄断法》第五十条和第五十五条。但是，这些法条规定的都比较原则，很难直接适用。值得关注的是，在国家知识产权局最近向国务院提交的《专利法修订草案（送审稿）》中，对这一问题进行了专门规定。
1、关于《民法通则》第一百零六条第二款
在一些案件中，曾经适用《民法通则》第一百零六条第二款作为专利权人承担反赔责任的法律依据，该规定的具体内容为：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”。
如果根据上述规定确定赔偿责任，其中就涉及到对于“过错”一词的理解。笔者认为，只有在专利侵权诉讼的原告具有严重“过错”的情况下，才需要承担赔偿责任。如果只是犯了一般性的“过错”，那么由其承担败诉后果就可以视为对其进行的惩罚，而不需要其再承担反赔责任。至于什么是严重的“过错”，一般情况下应当是指“恶意诉讼”。
2、关于《反垄断法》第五十条和第五十五条
2008年8月1日起开始施行的《反垄断法》，也规定经营者不得滥用知识产权，其中第五十条和第五十五条分别规定如下：
经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。
经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。
但是，仅根据上述规定，并不能明确判断专利侵权诉讼的原告是否应当赔偿被告支付的律师费和无效宣告请求费。首先，上述规定并没有明确什么样的行为属于“经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为”。其次，上述规定也没有明确“经营者实施垄断行为，给他人造成的损失”是否包括律师费和无效宣告请求费。因此，只有在关于上述规定的详细解释出台之后，才可能根据上述规定追究专利权人的反赔责任。
3、关于《专利法修订草案（送审稿）》第六十三条
在国家知识产权局最近向国务院提交的《专利法修订草案（送审稿）》中，其中第六十三条对于什么情况下专利权人应当承担反赔责任进行了如下规定：
专利权人明知其获得专利的技术或者设计属于现有技术或者现有设计，以他人侵犯其专利权为由向人民法院起诉或者请求专利行政管理部门处理的，被控侵权人可以请求人民法院责令专利权人赔偿由此给其造成的损失。
上述规定给出了“恶意诉讼”的判断标准，即，如果专利权人明知涉案专利属于现有技术或者现有设计，却仍然提出专利侵权诉讼，则应当承担由此给被控侵权人造成的损失。这种损失应当包括被控侵权人支付的律师费和无效宣告请求费。
如果上述规定最终能够获得通过，则可以作为专利侵权诉讼的原告承担反赔责任的法律依据。
4、相关案例
值得注意的是，在一些判例中，人民法院采用的关于“恶意诉讼”的判断标准基本上和《专利法修订草案（送审稿）》第六十三条的规定一致。
案例1：“消防用球阀”实用新型专利侵权反赔案[2]
袁某于2001年2月8日提出名称为“消防用球阀”的实用新型专利申请，并于2001年12月12日获得授权，专利号为ZL01204954.9（简称954号专利）。2003年8月6日，袁某向南京市中级人民法院起诉，称通发厂侵犯了其954号专利。
其后，954号专利因不具有新颖性被宣告无效。通发厂提出反诉，认为袁某提出的诉讼为恶意诉讼，并要求袁某承担通发厂支付的律师费和无效宣告请求费。
法院经审理认为，954号专利只有一项权利要求，在954号专利申请前两年，该权利要求的技术方案已经被GB/T-8464-1998《水暖用内螺纹连接阀门》国家标准充分公开。袁某作为阀门制造加工行业从业多年的专业人士，应当熟知相关球阀的国家标准。
另外，《专利法》作为国家法律，一经颁布实施即应当推定我国公民、法人等应当知道。袁某于2001年申请涉案专利时，距《专利法》颁布实施已经有16年，袁某应当清楚《专利法》关于新颖性的规定。
袁某罔顾《专利法》的明确规定，明知涉案专利不符合授予专利权的实质要件，将国家标准早已充分披露的技术方案申请为954号专利，属于恶意申请。然后，袁某故意以他人受到损害为目的，以恶意申请并应当被认定自始无效的专利权对通发厂提起专利侵权诉讼，致使通发厂在诉讼中遭受损失。因此，袁某提起的诉讼属于恶意诉讼，应当承担相应的民事赔偿责任。2006年8月21日，法院判决袁某赔偿通发厂实际支付的律师代理费2万元和专利无效宣告请求费1500元。
在上述案例中，南京市中级人民法院判断“恶意诉讼”的主要标准是：专利权人是否明知涉案专利不符合新颖性的规定。即是否明知涉案专利属于现有技术。这一判断标准和《专利法修订草案（送审稿）》第六十三条的规定基本一致。
二、关于因财产保全而给被控侵权人造成的损失
在被控侵权人要求赔偿因财产保全所造成的损失时，通常依据的法律规定是《民事诉讼法》第九十六条，该条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失”。
而专利侵权诉讼的原告在抗辩时，通常依据的是《专利法》第四十七条第二款，认为宣告专利权无效的决定对人民法院已经作出并已执行的财产保全裁定不具有追溯力。如何理顺上述规定之间的关系，涉及到对上述规定中“申请有错误”的理解。
1、对“申请有错误”的理解
在专利侵权诉讼中，什么情况才属于财产保全“申请有错误”呢？笔者认为，如果被控侵权人最终被认定为没有侵犯涉案专利，这种情况应当属于申请错误。而如果涉案专利是在专利侵权诉讼中被宣告无效的，则不应属于申请错误。因为根据专利法四十七条第二款的规定，宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、裁定不具有追溯力。因此，当事人提出的财产保全申请应当视为是根据合法有效的专利权提出的，不应属于申请错误，不应承担由于财产保全所造成的损失。
2、恶意诉讼应当赔偿
根据专利法四十七条第二款的规定，虽然宣告专利权无效的决定对人民法院作出并已执行的财产保全的裁定不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。因此，如果能够证明专利侵权诉讼的原告提起的诉讼属于恶意诉讼，则其应当赔偿由于财产保全而给被控侵权人造成的损失。
3、相关案例
在一些判例中，也采用了上述观点，即，如果专利侵权诉讼的原告提出是恶意诉讼，则需要赔偿由于财产保全所造成的损失，反之亦然。
案例2：“熔断器负荷隔离开关”外观设计专利侵权反赔案[3]
维纳尔公司在2002年至2004年陆续申请并获得了4项涉及“熔断器负荷隔离开关”的外观设计专利。
2005年2月21日，维纳尔公司以北京明日公司侵犯其上述四项外观设计专利权为由，提起侵犯专利权诉讼。诉讼过程中，法院根据维纳尔公司提出的财产保全申请，冻结了北京明日公司银行账户存款24万元，冻结期限至2006年9月22日止。
其后，涉案的4项专利陆续被宣告无效。北京明日公司提出反诉，认为维纳尔公司提出的诉讼为恶意诉讼，要求维纳尔公司赔偿律师费等损失20万元人民币，其中包括因冻结存款造成的利息损失16432.20元。
法院经审理查明，涉案专利被宣告无效的理由是，在维纳尔公司申请4项涉案专利之前，其已将与涉案专利相似的产品分别在《低压电器》2000年第2、3、5期，以及维纳尔公司《ALLES MIT SPANNUMG》2002英文版产品宣传册上公开，因此这些专利均不符合专利法第二十三条的规定。
法院认为，维纳尔公司的四项外观设计专利权最终被宣告无效的原因是其在专利申请前已经将与之相近似的产品在出版物上公开，并非是将他人的已有设计申请为外观设计专利，因此仅依据在先公开的事实和维纳尔公司应当知道了解专利法的推定尚不足以认定维纳尔公司申请专利的行为具有恶意。维纳尔公司提起诉讼所依据的是当时尚有效的四项外观设计专利权，其提起诉讼有正当理由。因此，维纳尔公司提起的专利侵权诉讼不属于恶意诉讼，不应赔偿因财产保全给北京明日公司造成的损失，以及北京明日公司支付的律师费等费用。
在上述案例中，北京市第二中级人民法院和北京市高级人民法院的观点是，如果专利侵权诉讼不属于“恶意诉讼”，则专利侵权诉讼的原告不需要赔偿由于财产保全给被控侵权人造成的损失。
三、关于因诉前禁令而给被控侵权人造成的损失
关于诉前停止侵犯专利权行为的问题，最高人民法院专门制订了《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》（简称《若干规定》），其中第十三条规定：
申请人不起诉或者申请错误造成被申请人损失，被申请人可以向有管辖权的人民法院起诉请求申请人赔偿，也可以在专利权人或者利害关系人提起的专利权侵权诉讼中提出损害赔偿的请求，人民法院可以一并处理。
根据上述规定，如果申请人不起诉或申请错误给被申请人造成损失的，应当承担赔偿责任。但是，对于在专利侵权诉讼过程中专利权被宣告无效的情况，上述规定并没有明确申请人是否应当承担赔偿责任。
笔者认为，与财产保全相比，对于诉前禁令造成的损失，申请人应当承担更严格的赔偿责任。因为诉前禁令和财产保全相比，二者所要实现的目的、造成的损失、以及被申请人可以采取的救济手段等均有不同。
1、目的和损失不同
财产保全的目的在于保全被申请人的一部分财产，以保证在生效判决认定被申请人需要承担赔偿责任时，被申请人有财产可供执行。为了实现这种目的，当事人和人民法院都应当尽量避免被保全的财产发生损失。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》（简称《民诉意见》）第100条规定：“人民法院在财产保全中采取查封、扣押财产措施时，应当妥善保管被查封、扣押的财产”。实践当中，如果人民法院采取的财产保全措施得当，通常能够避免和减少因财产保全所造成的损失。例如，人民法院在查封不动产时，通常采用一种“活封”的方式，即仅限制不动产的买卖和转让，而不限制不动产的使用，这种查封方式基本上不会给被申请人造成损失。
而诉前禁令的目的是要使被申请人停止侵权，根据《专利法》第十一条的规定，停止侵权的范围包括停止涉嫌侵权产品的制造、使用、销售、进口等几乎一切经营活动。这种措施一旦执行，必然会给被申请人造成严重损失。
2、被申请人可以采取的救济手段不同
在财产保全中，被申请人可以采用多种手段避免和减少损失。例如，被申请人可以根据《民事诉讼法》第九十五条的规定，通过提供反担保请求法院解除财产保全。再如，如果保全的财产属于季节性商品、鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品，则可以根据《民诉意见》第99条的规定，请求人民法院及时处理这些物品并保存价款。被申请人通过采取上述措施，可以有效地减少因财产保全造成的损失。
而对于诉前禁令而言，现行的法律制度并没有为被申请人提供有效的救济手段。并且，根据《若干规定》第八条的规定，停止侵犯专利权行为裁定所采取的措施，不因被申请人提出反担保而解除。这就意味着，如果诉前禁令执行错误，必然会给被申请人带来不可挽回的损失。
基于上述分析，对于诉前禁令造成的损失，申请人应当承担更严格的赔偿责任。如果申请人不起诉或申请错误，或者涉案专利在专利侵权诉讼的过程中被宣告无效，申请人都应当赔偿由此给被申请人造成的损失。
四、结语
在涉及知识产权的诉讼中，人民法院一方面要保障知识产权权利人依法充分行使诉权来维护自己的合法权利，另一方面也要依法防止、制止权利人恶意诉讼谋取不正当利益的行为。不能因为存在恶意诉讼的可能而限制权利人依法行使诉权保护自身的合法权益，也不能在依法保护知识产权的过程中，忽视恶意诉讼以及其他滥用诉权的问题[4]。
为了平衡上述关系，在专利侵权诉讼中，对于因诉前禁令而给被控侵权人造成的损失，如果专利侵权诉讼属于恶意诉讼，或者涉案专利被宣告无效，专利侵权诉讼的原告均应当承担该部分损失的赔偿责任。而对于被控侵权人支付的律师费和无效宣告请求费，以及因财产保全而给被控侵权人造成的损失，只有在原告提起的诉讼是恶意诉讼的情况下，才应当承担该部分费用和损失的赔偿责任。
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*北京市立方律师事务所。
[1] 最高人民法院民三庭关于恶意诉讼问题的研究报告，2004年2月25日。
[2]南京市中级人民法院(2003）宁民三初字第188号判决书。
[3]北京市第二中级人民法院(2007)二中民初字第15445号判决书、北京市高级人民法院(2008)高民终字第163号判决书
[4] 最高人民法院民三庭关于恶意诉讼问题的研究报告，2004年2月25日。
