经第三次修改的新《专利法》将于2009年10月1日正式实施。在新《专利法》中，对于专利实施的强制许可，第四十八条规定：“有下列情形之一的，国务院专利行政部门根据具备实施条件的单位或者个人的申请，可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可：……（二）专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的。”
根据新《专利法》的上述规定，如果专利权人滥用专利权并构成垄断，则其他经营者可以据此要求专利局给予强制许可，这与TRIPS协议的精神也是相符的。TRIPS协议第8条规定了该协议的原则，其中允许各成员采取适当措施防止权利人滥用知识产权或者采取不合理地限制贸易的做法；TRIPS协议第2部分第8节规定了对协议许可中反竞争行为的控制；第40条规定“本协议的任何规定并不阻止成员在其立法中明确规定，在特定情况下可能对知识产权的滥用、在有关市场上对竞争有不利影响的许可做法或者条件”，并可以“依据该成员的有关法律和法规，采取适当措施制止或者控制这类做法。”这些规定表明，对专利权人滥用专利权构成垄断行为的，TRIPS协议允许成员通过颁发强制许可给予纠正，以维护公平的竞争秩序，保障消费者的合法利益。但是，对于因垄断行为而给予的强制许可，究竟是应该规定在专利法还是反垄断法中，TRIPS协议并没有作出明确规定。笔者认为，从本条规定的经济成本、执法机构以及两部法律的性质和立法目的等方面来看，将第四十八条第（二）项中的强制许可规定在反垄断法中更为合适。
根据我国法律规定，专利局并没有认定垄断行为的权力，因此，如果乙公司认为甲公司滥用专利权构成了垄断，并希望获得实施甲公司专利的强制许可，那么，按照新《专利法》第四十八条第（二）项的规定，乙公司首先需要向反垄断执法机构举报，由反垄断机构进行调查，并作出是否构成垄断的认定。但是，反垄断机构的认定并不是终局的，因为当事人可以就这一认定提起行政复议或行政诉讼。等到生效决定或判决认定甲公司的行为确属垄断后，乙公司才能向专利局请求颁发强制许可。但是，专利局的强制许可决定也不具有终局性，因为当事人还有权对强制许可决定或强制许可使用费提起诉讼，只有等到诉讼的判决生效后，乙公司才能开始实施甲公司的专利。由此可见，如果经营者想要根据第四十八条第（二）项获得专利的强制许可，可能会经历一个漫长的诉讼过程，这在技术更新较快的电子领域中，可能会使得专利技术在争取获得强制许可的漫长过程中已丧失了市场价值，即便申请人最后能获得强制许可，意义也不大了。这不仅会给当事人造成经济上的损失，也浪费了司法资源。但是，如果在反垄断法中便规定强制许可作为一种救济方式，则反垄断执法机构可以在作出垄断的认定时，便作出强制许可的决定，这样便可以省去向专利局请求强制许可的后续程序，无疑会减轻当事人的负担和执法成本。
对于强制许可的使用费，《专利法》第五十七条规定：“取得实施强制许可的单位或者个人应当付给专利权人合理的使用费，或者依照中华人民共和国参加的有关国际条约的规定处理使用费问题。……”也就是说，原则上应该支付强制许可使用费，但是有关国际条约另有规定的除外。TRIPS协议第31条第（k）项便对因垄断行为而给予的强制许可的使用费作出了以下规定：“如果有关使用系经司法或行政程序业已确定为反竞争行为的救济方式才允许的使用，则成员无义务适用上述（b）项和（f）项所定的条件。确定这类情况的使用费额度时，可考虑纠正反竞争行为的需要。……”按照这一规定，在因为反垄断而颁布强制许可时，允许根据纠正反竞争行为的需要降低补偿数额，甚至免费许可（如美国）[1]。但是，如何考虑“纠正反竞争行为的需要”，这是一个很专业的问题，例如，如果专利权人是利用技术标准阻碍潜在的竞争者进入市场，那么，可能需要根据专利权人的市场支配地位来确定许可使用费，这时便需要对相关市场、市场份额等因素进行认定，而这些问题对于专利局来说无疑是很陌生的，因此难以保证专利局确定的许可使用费能够满足“纠正反竞争行为的需要”。但是，如果由反垄断执法机构对使用费数额进行裁决，必然能够更有效地达到纠正反竞争行为的目的。
另外，《专利法》第五十七条同时也规定：“……。付给使用费的，其数额由双方协调；双方不能达成协议的，由国务院专利行政部门裁决。”这一规定和专利法的性质是分不开的。因为专利法作为私法，主要还是遵循民法的“私法自治”原则，因此许可使用费的数额以当事人的协议为先，不能达成协议的才由专利局裁决。但是，这样的规定无疑会增加纠正反竞争行为的风险。因为在利益的驱动下，当事人可能会借许可使用费协议之名达成垄断协议，实质上实施价格垄断，构成新的垄断行为，这与当初为反垄断而给予强制许可的初衷可谓是南辕北辙。而反垄断法作为公法，可以不以当事人的协议为优先，而是根据反垄断的需要直接规定使用费的数额。即便允许当事人就使用费进行协商，反垄断法也可以规定由反垄断执法机构对协议进行审核，以免出现新的反竞争行为。
其实，对于第四十八条第（二）项规定的立法背景，一是为了与TRIPS协议进一步一致，二是为了实现与《反垄断法》的配套和衔接[2]，因为对于知识产权滥用构成的垄断行为，《反垄断法》并没有明确规定垄断者的法律责任，所以只能根据《反垄断法》第七章的规定，要求其承担停止违法行为、没收违法所得、缴纳罚款等行政违法责任以及赔偿损失的民事责任。而专利的强制许可对于规制专利滥用造成的垄断是很有必要的，因为停止违法行为等救济方式并不能保障其他竞争者一定能够使用专利技术，从而进入市场、充分竞争，尤其是在专利成为行业标准的情况下，权利人有义务许可竞争者使用其专利，因此更需要强制许可制度来保证专利权人履行这一义务。美国、欧盟等国家的反垄断法中便采用了强制许可这一救济方式。例如，美国专利法中没有专门针对专利滥用构成垄断而规定的强制许可制度，而是在其他有关反竞争的条款或案件中，规定或采用了强制许可这一救济方式；[3]而德国2004年Standard Tight-Head Drum一案[4]也明确了在反垄断法中对专利滥用行为适用强制许可的原则。另外，从两部法律的立法目的来看，在反垄断法中采用强制许可也更具有优越性。反垄断法的立法目的在于保护市场公平竞争，维护消费者和社会公众利益，而专利法的立法目的在于保护专利权人的合法利益，促进科学技术的进步和发展。虽然专利法通过促进技术的进步也能增加社会的福利，但是这并不是专利法的直接目的。而且，专利权作为一种法定的垄断权，在一定程度上和反垄断法存在冲突，因此，虽然第四十八条第（二）项的目的在于规制专利权滥用构成的垄断，但是当实际操作中面临专利权与反垄断的冲突又没有明确的法律规定时，秉承不同的立法宗旨可能会产生不同的法律效果。而且，不可否认的是，反垄断作为“经济宪法”，在维护竞争秩序、保障消费者的整体利益方面具有不可替代的作用。
综上所述，如果将新《专利法》第四十八条第（二）项的强制许可制度规定在反垄断法中，将能更有效地实现该制度在规制专利滥用行为、保护公平竞争、维护消费者利益方面的作用。
(文 徐满霞 北京立方律师事务所律师)
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[1] See P.Mendes da Costa,‘Patent Harmonization through GATT:TRIP or TRAP?,Patent World’,(September 1992);转载于孔祥俊：《WTO知识产权协定及其国内适用》，法律出版社2002年版，第258页。
[2] 国家知识产权局条法司编：《<专利法>第三次修改导读》，知识产权出版社2009年版，第65页
[3]见House Committee on the Judiciary, Proposed Revision and Amendment of the Patent Laws: Preliminary Draft, 81st Cong., 2d Sess., 91 (Comm. Print 1950)，转引自Dawson Chem. Co. v. Rohm & Haas Co., 448 U.S. 176, 215 (1980).
[4]该案的起因是，德国化工行业的一些大企业共同提出要研发一种新的合成材料桶，以便能通畅地倒空桶内的残留物。后来有四家企业在研发这种产品中作过努力，其中一家企业受专利法保护的技术被选为生产这种合成材料桶的标准。因为这个企业的产品由此成为行业标准，其他企业生产的合成材料桶如果不符合这个标准，便在市场上卖不出去。根据该企业与提出订立行业标准的其他三家大企业的协议，拥有行业标准的企业有义务免费许可这三家企业使用其专利。其他企业如果要生产这种专利产品，则需要向权利人支付专利费。该案中的被告X也是一家生产合成材料桶的企业，它向原告提出有偿使用专利的请求被拒绝后，生产和销售了这种专利产品。在这种情况下，专利权人便起诉X，并请求法院判决被告支付损害赔偿。被告则反诉专利权人限制竞争，违反了德国的反对限制竞争法，请求法院强制许可其免费使用原告在事实上已成为行业标准的专利。案件最后提交给了德国联邦最高法院。联邦最高法院认为，在本案中的专利成为行业标准的情况下，权利人有义务许可竞争者使用其专利。关于本案，德国学术界和企业界有人和原告一样坚持这样一种观点，即既然德国专利法已明确规定了专利强制许可的情况，这个案件原则上不能适用反对限制竞争法，即不能以限制竞争为由强制权利人许可他人使用其专利。然而，德国联邦法院认为，这个结论是不正确的，因为知识产权法和竞争法的立法目的不完全一致，知识产权法原则上不能成为适用竞争法的障碍，即知识产权不能阻碍人们依据竞争法对其实施强制许可。
