根据商标法的相关规定，任何具有显著特征，便于识别，能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人区分开的可视性标志，均可以作为商标注册。显然，商标注册所要求的显著性和可识别性，是指区分商品来源的可识别性，而非其它的可识别性。那么具有区分商品来源的可识别性的包装就具有了注册商标所需的显著性，可以作为商标注册。
虽然产品包装可能同时由文字、图形、字母、数字、颜色等要素和形状要素组合而成，但是一个商标之所以能成其为立体商标，最重要的是因为其三维形状具有显著性，否则就不是一个实质意义上的立体商标。因此，在讨论包装作为立体商标注册和保护时，可将其他要素剥离，首先来重点讨论形状或者形状和颜色的组合。
包装本身是否具有显著性，应当说这是由消费者的认知习惯所决定的。在普通消费者的意识中，如果看到的是一种常用的、普通的包装，他的认知可能永久停留在包装的层次，而通常不会再将该包装与商品的来源建立联系。北京市高级人民法院在费列罗巧克力包装申请立体商标驳回复审案中指出“仅有指定使用商品通用或者常用的包装物或者整体上不能起到区分商品来源作用的三维标志，应当认定为缺乏显著特征。从整体上看，申请商标的透明长方体容器是一种通用的包装物，其上的装饰带在整个商标中所占比例不大，虽然能够透过容器看到其中的金色球状物，但视觉效果主要还是有内容物的透明长方体容器，无法作为识别商品来源的标志，本身并不具有显著特征。费列罗公司实际使用的是在显著位置标有“FERRERO ROCHER”字样的透明长方体容器及其装饰，不能证明不含“FERRERO ROCHER”字样的申请商标在中国大陆地区已经通过使用取得了显著特征”充分肯定了通用或常用包装本身不具有显著性。从理论上讲，法律并未禁止通用或常用包装通过使用获得显著性后作为商标注册，但实际上，一个多家企业都在同时使用的包装，消费者又如何将其与特定主体建立唯一的商品来源识别联系，获得显著性呢？
从消费者的认知习惯看，如果消费者看到的是一种新奇、独特的包装，绝大多数消费者的第一反映应当是“新包装”，而不会直接是某某厂家的新包装，往往要经过一定的时间后，消费者看到仅有某个特定厂家在使用该新包装，才逐渐将该新包装与特定厂家的商品之间建立认知联系，从而“新包装”通过一定的使用获得识别商品来源的显著性，此时，该包装往往成为《反不正当竞争法》所规定的“知名商品的特有包装”。北京高院在2008知识产权审判新发展中指出“实践中有些商品的特有包装经过长期使用后，已经成为消费者区别商品来源的标志，这样的标志就可以申请注册立体商标”，显然这种“特有包装经长期使用获得显著性”的观点，是符合当前的客观情况的。当然若干年后，如果立体商标的观念能深入人心，消费者看到新奇独特的包装，会立即用来识别商品的来源，那么特有包装本身就可以具有识别商品来源的显著性，但至少现在还不是这种状况。
因此，由形状构成的商品包装即使具有独创性，也通常会被消费者认为是商品的新包装或容器，用来区分该包装与同类型的其它包装，本身难以起到区分商品来源的作用，一般并不具备商标性，不能作为立体商标注册；只有特定主体经使用，使其成为知名商品的特有包装，获得区分商品来源的显著性，且该包装又不属于使商品具有实质性价值的形状，才可作为立体商标注册。而北京一中院（2007）一中行初字第815号行政判决书认定“费列罗公司申请商标（包装）由一个栗色和金黄色相间并带有波纹形状的底座和在底座之上放置的具有皱褶状包装效果的金黄色球形三维形状组成。对于色彩和商品包装形式的选择均不在本行业和指定使用商品包装形式的常规选择的范围之内，申请商标的独特创意已经使之成为了原告产品的一种标志性设计，使得消费者在看到申请商标（包装）后就能够清楚地判断出该商标所附着商品的来源，申请商标已经具有了商标所应具备的显著性”，似乎将包装的独创性和显著性等同，认为具有独创性的特有包装本身具有商标的显著性，这种观点可能是不太符合当前消费者的认知习惯，值得商榷的。
当然，如果将独创的包装形状和其上附有的独创的文字、图案相结合整体作为包装来看，因独创的文字、图案本身即具有显著性，从而认为包装整体本身具有显著性，或者认为特有的包装、装潢的整体设计本身具有显著性是完全可行的。最高人民法院在（2006）民三提字第3号不正当竞争案判决书中认定“本案保护FERRERO ROCHER 巧克力使用的由文字、图形、色彩、形状、大小等诸要素构成的包装、装潢的整体设计，该受保护的整体形象设计不同于三维标志性的立体商标。…在可以自由设计的范围内，将包装、装潢各要素独特排列组合，使其具有区别商品来源的显著特征，可以构成商品特有的包装、装潢。FERRERO ROCHER巧克力所使用的包装、装潢因其构成要素在文字、图形、色彩、形状、大小等方面的排列组合具有独特性，形成了显著的整体形象，且与商品的功能性无关，经过长时间使用和大量宣传，已足以使相关公众将上述包装、装潢的整体形象与费列罗公司的FERRERO ROCHER 巧克力商品联系起来，具有识别其商品来源的作用”。可见，特有的包装、装潢的整体设计本身是可以具有显著性，作为立体商标注册的。而包装、装潢整体设计经使用产生显著性，整体作为立体商标注册也是没有任何障碍的。但是这种整体注册的立体商标能否单独对包装的形状进行有力保护是不确定的。
从法理上分析，使用通用包装这种公有资源是公众应有的权利，将通用包装这种公有资源私权化注册为立体商标由特定主体独占，必将损害公共利益，危害经济秩序，有违商标法建立注册商标专用权制度之本意；而独创的新包装其本身属于创新成果，从知识产权制度鼓励创新的角度，将其作为外观设计专利给予一定期限的保护是平衡设计人和社会公众利益的最佳选择，如果将独特的包装一概作为立体商标注册进行永久垄断保护，则创新成果永久不能为公众共享，必将阻碍社会进步。而允许将经使用产生显著性的知名商品特有包装作为立体商标注册，则更多的是从保护知名商品的特有包装所凝聚的商誉，便于消费者正确识别商品来源以保护消费者利益，维护公平竞争的角度，在商标权制度中以立体商标的形式对知名商品的特有包装提供一种保护机制，其本身虽与外观设计专利制度存在一定冲突，但在平衡保护权利人和公众利益之间却找到了最佳平衡点，成为一项成功的知识产权制度。正如前面所分析，立体商标制度成功的根本在于把握其“显著性”的度，只有严格把握其“显著性”的门槛，就包装而言仅允许知名商品的特有包装作为立体商标注册，才符合立体商标制度之本意，否则，就会把立体商标制度用歪、用滥，走向损害公众利益，危害公平竞争的反面。
文 立方律师事务所律师 左玉国
