案情简介

本案的原告系运营WWW.DU8.COM “读吧网”的北京书生电子技术有限公司（下称“书生电子”），被告为旗下拥有WWW.QIDIAN.COM “起点中文网”的上海盛大网络发展有限公司（下称“盛大网络”）及其子公司上海玄霆娱乐信息科技有限公司（下称“上海玄霆”）。

2008年5月开始，北京书生网络技术有限公司（下称“书生网络”）委托笔名为“不吃西红柿”的作者寇彬、李亚鹏创作《星辰变后传》，并授权书生电子在读吧网上陆续发表。

但在此之前，起点中文网曾发表另一篇网络小说《星辰变》，作者笔名为“我吃西红柿”。《星辰变》在起点中文网上发表后深受广大网友的喜爱。《星辰变后传》系于《星辰变》连载完结之后，发表于读吧网上的。两篇小说不仅名称相近、作者笔名相似，且《星辰变后传》还沿用了《星辰变》中的人物、情节、环境等要素。因此盛大网络要求寇彬、李亚鹏停止为读吧网创作并在起点中文网上发表致歉信。1月7日，两位作者在起点中文网发布了“《星辰变后传》作者的致歉信”，承认《星辰变后传》的写作没有经过《星辰变》著作权人允许,大量使用了《星辰变》中的人物、情节、环境等各种要素,特别是在故事结构、情节发展上,《后传》对《星辰变》有非常大的依赖性，该行为侵犯了原作者和起点中文网的权益。并声明从即日起停止未经授权作品《星辰变后传》的继续创作行为。

对此，书生电子公司于2009年4月向上海市第一中级人民法院提起诉讼，要求确认共同经营网站的盛大网络和上海玄霆的行为构成滥用中国网络文学市场支配地位的行为;判令两被告删除起点中文网上刊登的两位作者的道歉声明;在读吧网、起点中文网上赔礼道歉;赔偿经济损失包括公证费和律师费共计人民币16820元。

2009年6月17日，上海市第一中级人民法院开庭审理了此案。10月23日，法院对本案作出了一审判决，认为两被告的行为具有正当性，不构成垄断和不正当竞争，驳回了原告的诉讼请求。法院认为，原告指控的被告在中国网络文学市场具有支配地位不成立。理由主要是：第一，原告未能提供证据证明，其认为“盛大文学”即被告盛大网络；其次，原告将网络上宣传的市场份额等同于实际所占的市场份额，依据不足；第三，原告的读吧网亦自称是全球最大的电子书门户网站，再次无法认定被告在中国网络文学市场已经具有支配地位。此外法院还认为，即便被告在中国网络文学市场具有支配地位，原告的滥用市场支配地位的指控亦不能成立。理由主要是：被告要求寇彬等人停止继续创作《星辰变后传》的行为，是基于寇彬等人采用了与《星辰变》作者相似的笔名，并在创作时沿用《星辰变》中的人物、情节、环境等要素这一背景，亦在情理之中。根据《反垄断法》第十七条第一款第四项，从被告的行为的正当性判断，法院认定被告未构成滥用市场支配地位的行为。

律师点评：

本案是《反垄断法》生效以来第一起一审审结的垄断纠纷案件，对日后的反垄断诉讼审判工作有很强的示范作用。虽然本案刚刚做出一审判决，但从现已披露的信息来看，至少透露出了以下几方面的动态：

一、诉讼主体资格。《反垄断法》中关于民事诉讼的条款，只有第五十条规定了“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任”，但并未就原告的适格问题做出进一步规定。从其他法域的法规及审判实践上看，在确定诉讼主体资格方面，主要存在着以美国为代表的“损害”标准，以及以德国为代表的“影响”标准。其中美国的做法为绝大多数法域所采纳，即原告应向法院提供证据证明其因他人的垄断行为而受到了“财产或营业损害”，并且这种损害应当是直接的而不是间接的。本案法院认定部分并未提及原告是否就其遭受的实际损害提供了证据，也并未在判决理由中针对此情形做出判定。由此我们认为，现阶段法院在审理中并未对原告的主体资格进行严格的控制，原告是否因垄断行为遭受实际损失并非判定原告是否适格的标准。

二、审理程序。从审理程序上看，反垄断诉讼的当事人可以不经反垄断主管机构，直接向法院提起诉讼，由法院迳行审理。由于反垄断诉讼的复杂性，在其他法域的审判实践中对此存在着不同的做法，如日本《反垄断法》第26 条规定,只有当公正交易委员会（ F TC） 作出最终决定后,私人当事人才可以根据第25 条的规定提起损害赔偿诉讼，即“审决前置”模式。而以美国为代表的大多数国家采取的做法是不设置行政前置程序，允许私人向法院直接提起反垄断诉讼。反垄断诉讼是否需要设置行政前置程序的问题在我国也一直存在不同的观点。但从目前法律规定以及本案审判实践看来，当事人直接向人民法院提起反垄断诉讼，不需要经过行政前置程序。

三、举证责任

反垄断案件的举证责任分担问题也一直存在诸多不同的观点。如滥用市场支配地位案件中，认定市场支配地位的很多重要证据，特别是对于相关市场界定、市场份额等问题的证据，往往掌握在被告手中，原告难以获得。国外的审判实践中往往通过上文提及的“审决前置”程序、反垄断主管机构对原告进行证据支援，或者是证据开示制度等加以解决。而我国现有证据法体系中，并未建立证据开示制度，反垄断案件审理中亦未设立类似“审决前置”的行政前置程序，反垄断主管机构积累的判例也相对较少，亦无向原告提供证据支援的法定程序。因此现实中反垄断案件的举证责任如按照一般规则进行分担，上述证据一律应由原告提供，本案中法院判决原告败诉的一个重要原因，就是“原告将网络上宣传的市场份额等同于实际所占的市场份额，依据不足”。由此可见，本案的审理中采用的举证责任分担方式还是遵循了我国《民事诉讼法》上规定的一般证据规则。

四、相关市场界定问题

从目前公开披露的信息来看，原告并未提供相关市场界定的有关证据，仅仅根据其主观看法和一些媒体的报道，提出相关市场为“中国网络文学市场”的观点。而法院亦未在判决中对相关市场进行事实认定和法律分析。认定企业是否滥用市场支配地位，其基础问题就是企业究竟在哪个相关市场上从事经营，解决了这个基础问题，才能进一步讨论企业在该相关市场上的市场份额，进而讨论其是否具有支配地位，是否滥用了这种支配地位。认定相关市场是一个相对复杂的问题，不仅需要丰富的法律知识，也需要从经济学的角度进行系统分析。在相关市场认定问题上，反垄断主管机构和人民法院之间如何分工合作，在行政程序和司法程序做出的事实认定在另一个程序中如何处理，都是目前亟需解决的实际问题。

五、对《反垄断法》第十七条“正当理由”的理解

从本案看来，法院认为被告要求寇彬等人停止继续创作《星辰变后传》的行为，是基于寇彬等人采用了与《星辰变》作者相似的笔名，并在创作时沿用《星辰变》中的人物、情节、环境等要素这一背景，合乎情理，应当视为《反垄断法》第十七条第一款第四项规定的“正当理由”。本案中法院虽未明确指出，但认定被告的上述做法具有正当理由应该是基于《著作权法》的有关规定，亦即法律规定的正当理由。但在实践中出于改进产品质量、促进新技术的开发等商业上的合理理由，实施了违反《反垄断法》第十七条第一款规定的行为，是否可以被认定为具有“正当理由”，本案尚未给我们做出答案。对此我们寄希望于《反垄断法》配套的实施细则尽快到位，减少法律上的不确定性，促进反垄断诉讼效率与公平的平衡。

立方律师事务所律师 金毅