引言
广药集团与加多宝公司 [1] 围绕商标使用许可合同终止后红罐包装装潢归属而产生的纠纷案(“本案”)， [2] 随着最高人民法院(“最高法”)2017年7月27日判决及2017年8月16日公开宣判，终于尘埃落定。笔者以为，主审法院在案中对“知名商品”与“特有名称、包装、装潢”二者关系及其认定仍大有可议，而有进一步探讨必要。
 
 一 . 知名商品及其特有名称、包装、装潢认定的矛盾
 
知名商品及特有的名称、包装、装潢的概念，源自反不正当竞争法第五条第(二)项(“反法五条(二)项”)：经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。根据文义，构成该项不正当竞争行为需具备“知名商品”与“特有的名称、包装、装潢”两个要件。国家工商总局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一、二条也持同样思路。目前司法实践中，法院也基本形成了一致的二两件检测法：先判断是否构成“知名商品”，再判断是否构成“特有的名称、包装、装潢”。[3] 这也是本案主审法院分析的起点及重点着墨之处。
 
然而，按照“知名商品”与“特有的名称、包装、装潢”二要件检测法，将出现逻辑上的难于自洽。其一，若将“知名商品”理解为某种商品的特有名称，则是将“知名商品”直接等同于“商品特有名称”，导致“‘知名商品特有名称’的‘特有的名称’”这种不知所谓的结果。[4] 而且，将“知名商品”直接定义为一种商品名称，如何从逻辑上解释“知名商品特有的名称、包装、装潢”，便成问题：到底是“名称”具有包装、装潢，还是“名称”指向的实体的“商品”具有包装和装潢？[5] 其二，若将“知名商品”解释为某个生产者生产的特定的“商品”，商品若是通过众所周知的通用性定义来指称，则其他经营者生产的同样商品是否亦为知名商品？另一方面，通过什么来体现该商品的“特定”：公司名称？具显著性的包装？具识别性的装潢？这同样回到上面所说的矛盾。
 
上揭问题无可避免地在本案说理过程中得到了体现。案件审理中，加多宝公司主张：知名商品是指1996年以后“由加多宝公司生产的、使用王泽邦后人的正宗独家配方的红色罐装凉茶”——指向商品，但实际仍通过“红色罐装”界定；广药集团主张：知名商品是在1996年前就已经知名的带有“王老吉”商标的王老吉凉茶，并非是1996年之后因红罐王老吉凉茶才知名——指向王老吉凉茶，即特有的商品名称；广东高院认为：知名商品是指不为相关商品所通用，具有显著区别性特征，并通过在商品上的使用，使消费者能够将该商品与其他经营者的同类商品相区别的商品名称。从一般消费者的知识水平和认知能力出发，将本案知名商品界定为“王老吉凉茶”——指向商品名称；最高法则认为：“特有包装装潢”与“知名商品”之间具有互为表里、不可割裂的关系，只有使用了特有包装装潢的商品，才能够成为反不正当竞争法评述的对象。因涉案包装装潢是使用于加多宝公司生产经营的红罐王老吉凉茶商品之上，故加多宝公司生产的红罐王老吉凉茶应为特有包装装潢所依附的商品——乃是将知名商品认定为“红罐王老吉凉茶”，表面上是取两造意见之折衷，实则仍是指向商品名称或特定标识：王老吉+红罐。
 
 
 
 二 . 反法第五条第(二)项规定本身的问题
 
适用反法五条(二)项解释“知名商品”与“特有的名称、包装、装潢”时，所以出现难于自圆其说的逻辑问题，根源在于规定自身，就此已有不少学者指明。“反不正当竞争法禁止仿冒行为的重要目的是防止因商业标识的混淆而误导消费者。法律所保护的不是知名商品，而是商品的知名标识，即商品无论多么知名，在市场上都是靠标识进行区别的，区别商品的标识知名的，有人进行仿冒，才会引起市场混淆”。[6] “知名商品”概念的使用导致用“知名”来修饰“商品”而不是“名称、包装、装潢”，不仅进一步导致“知名”与“名称、包装、装潢”使用之间可能的不一致，导致反不正当竞争法第五条第(二)项的保护对象错置，同时，用“知名”修饰“商品”而不是“名称、包装、装潢”还产生了特别解释“特有”一词的必要。[7]
 
反法五条(二)项的立法旨趣，究其实质，在于保护那些未注册的商业标识。“知名商品特有的名称、包装、装潢”实质上就是起识别作用的未注册商业标识，而非保护知名的商品本身。无论是知名商品特有的名称，包装，还是装潢，都是可受独立保护的商业标识，无需叠床架屋的另外借助于“知名商品”或其他“知名名称”。[8] 实际上，商品本身，去掉知名的或特有的商业标识，使用直接表示其功能或用途的通用性定义，例如凉茶、汽车，知名又如何可能？
 
遗憾的是，最高法在本案中并未厘清反法五条(二)项的规范意义。最高法在判决中强调，“特有包装装潢”与“知名商品”之间是二者具有互为表里、不可割裂的关系。只有使用了特有包装装潢的商品，才能够成为反不正当竞争法评述的对象。知名商品的特有包装装潢之所以受反不正当竞争法保护，是因为其经使用而具有识别商品来源的功能。而商品来源的识别功能是由其知名度而产生。或许可以这样理解最高法的意思：“知名商品”与“特有名称、包装、装潢”，二者的出现实质上是一个伴生过程，特有名称、包装、装潢因经过使用而获得知名度，从而产生来源识别功能，进而使商品成为知名商品——若非要使用现行规定“知名商品”这一概念的话。循此思路，则适用反法五条(二)项时，就只需判断“知名商品”或者“特有的名称、包装、装潢”其中之一——但这终究只是权宜之计。
 
 
 
 三 . 反不正当竞争法第五条第(二)项的修改
 
针对反法五条(二)项自身存在的逻辑问题，2016年2月25日国务院法制办公布的《反不正当竞争法(修订草案送审稿)》曾经作了比较合理的修改，但2016年11月23日国务院常务会议通过，提交全国人大常委会审议并向公众征求意见(2017年2月26日–3月25日)的《中华人民共和国反不正当竞争法(修订草案)》第6条放弃了修改，又回到现行法规定。
 
有鉴于此，同济大学法学院知识产权与竞争法研究中心张伟君教授专门著文反法五条(二)项的修改进行了讨论并提出了修改建议方案：
 
经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易：(一)擅自使用他人商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与他人商品特有的名称、包装、装潢近似的名称、包装、装潢，容易使得相关公众造成和该商品相混淆的，或者损害或不正当利用该商品的市场声誉或减弱该商品名称、包装、装潢的显著特征的。
 
张教授认为，反法要求所保护的商品名称、包装、装潢是特有且知名的，实质是要求未注册的商业标识通过使用不仅已获得满足商标注册要求的最低限度的显著特征，而且已在事实上与该特定来源的商品建立起了固定的联系。因而，这里“特有的”含义，不仅应具备商标注册要求的显著性，还应通过使用已具备一定影响力和知名度而稳定指向特定来源。从而，建议条文中，“特有的”也可以用“知名的”代替。[9] 当然，基于反法的语言传统，使用“知名的”字面上不易引起误解。
 
若《中华人民共和国反不正当竞争法(修订草案)》第6条最终获得通过，则反法现行第五条第(二)项规定的问题将继续延续，就只能利用高法在本案中将“知名商品”与“特有的名称、包装、装潢”合二为一进行认定的权宜之计了。
 
 
参考文献
[1] 为行文方便，本文对两造诉讼当事人分别统一简称广药集团、加多宝公司。
 
[2] 广药集团与加多宝公司，均依据反不正当竞争法第五条第(二)项的不正当竞争行为，诉称对方生产销售的红罐王老吉凉茶构成侵权。
 
[3] 例如，上海帕弗洛文化用品有限公司与上海艺想文化用品有限公司知名商品特有名称、包装、装潢纠纷案【（2011）民申字第623号】，荣华饼家有限公司与苏国荣知名商品特有名称、包装、装潢纠纷案【（2013）粤高法民三终字第488号】，天津津酒集团有限公司与天津佳酿酒厂知名商品特有名称、包装、装潢纠纷案【（2015）一中民五初字第0103号】。
 
[4] 张伟君，知名商品是个啥？
 
http://blog.sina.com.cn/s/blog_4da63f410102v93z.html，2014年12月24日。
 
[5] 张忠敏，判决仍有推敲之处——红罐之争一审评析，
 
http://www.cqlsw.net/legal/track/2014122214989.html，2014年12月22日。
 
[6] 孔祥俊 著，《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社2001年3月版，第329-330页。
 
[7] 王太平，我国知名商品特有名称法律保护制度之完善——基于我国反不正当竞争法第5条第2项的分析，载《法商研究》2015年第6期，第186页。
 
[8] 张伟君，论“知识商品特有名称包装装潢”条款的修改和完善，载《知识产权》2017年第6期，第24页。
 
[9] 见注9，第28、32页。