商业秘密作为知识产权保护的客体之一，有助于权利人获得和保持市场的竞争优势，也正因为商业秘密带来的巨大经济效益，使得近些年侵害企业商业秘密的行为频频出现。
目前我国已经形成了民事、行政、刑事三位一体的商业秘密保护体系。因此，在遇到商业秘密纠纷时，商业秘密的权利人有时会采取“先刑后民”的方式，即首先通过向公安机关报案启动刑事程序，随后再以生效的刑事判决为依据提起民事诉讼。
2019年4月23起实施的《反不正当竞争法》修订案中，对商业秘密纠纷的举证责任进行了调整，根据新的规定“在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密”，即，商业秘密权利人只需提供初步证据，举证责任就转移给了被告，这一处理方式将为商业秘密权利人带来更大益处，同时也大幅增加了被告的举证负担。
依据新《反不正当竞争法》的举证责任分配方式，在涉及“先刑后民”的商业秘密纠纷案件中，若原告以在先生效的刑事判决作为初步证据，即可以将举证责任转移给被告。但是，商业秘密纠纷案件往往情况复杂，相对于其他知识产权纠纷案件，审理法院对于向被告披露原告所主张的商业秘密的证据采取更谨慎保守的态度，因此在民事案件的被告并非刑案当事人的情况下，被告的举证质证难度被人为增加，这些在司法实践中所遇到的问题，应该引起业界足够的重视。
笔者目前代理了一个“先刑后民”的商业秘密纠纷案件，作为被告代理人，在一审诉讼过程中，在对商业秘密基本事实相关证据的举证质证过程中，原告主张有在先刑事判决的存在，且以避免二次泄密为由，不允许被告对原告的证据进行复制摘抄，被告在不清楚原告所主张的密点的情况下，几乎不可能完成质证、举证，被告的合法诉讼权利无法得到保障。
本文基于新《反不正当竞争法》举证责任的分配制度，通过我国法院近10年审理的“先刑后民”的商业秘密案件以及笔者代理的阜丰梅花案件，探索侵害商业秘密案件中“先刑后民”所面临问题的应对策略。
 
一、侵害商业秘密案件中“先刑后民”的数据分析
1、涉及“先刑后民”的商业秘密纠纷案件中大部分基于刑事判决认定侵权
我们梳理了2009-2018年国内法院审理的614件侵害商业秘密纠纷的民事判决或裁定，其中有29个民事案件涉及了侵犯商业秘密罪的在先刑事判决。在这29个案件中，仅有两个案件认定侵权行为不成立，其理由分别是商业秘密权利人拒绝提供商业秘密的载体证据[1]、民事案件中请求保护的商业秘密范围大于在先刑事判决所认定的范围[2]。其余27个案件均认定侵权成立。

由此可见，在涉及“先刑后民”的民事程序中，有较高比例的法院依据在先刑事判决所认定的事实，作出侵权行为成立的认定。而对于民事程序中的被告，尤其是作为非在先刑案当事人的被告，需要提供相反证据来推翻在先刑事判决所认定的事实，这一过程必然会困难重重。
2、涉及“先刑后民”的商业秘密纠纷案件中，大部分民事程序的被告不是刑事案件的当事人
在梳理相关判决时我们发现，在涉及“先刑后民”的案件中，多会出现民事程序的被告并非刑案当事人的情况。在上述29件“先刑后民”类商业秘密案件中，仅有10个案件中民事程序的多个被告均为刑案当事人，在其余的19个案件中，民事程序的部分或全部被告不是刑案当事人，这种情况还可以进一步的归纳为，当在先刑事案件的被告是自然人，而在后民事案件中的被告包括公司法人时，法人被告基本都不是刑事案件的当事人，经统计，共有14个案件，其在后民事案件中的法人被告不是刑事案件的当事人（14/29）。例如，在刑事程序中，被告为从原公司离职的员工，在民事程序中，被告为该离职员工及其跳槽到的新公司，此时该新公司为非刑案当事人。
 

在“先刑后民”案件中，对于民事程序中的非刑案当事人，在先刑事判决能否成为免证事实，其是否仍享有充分的举证、质证的权利，法律中并无明确的规定。在司法实践中，法院往往倾向于对已生效判决所确认的事实予以认定。如何确保在民事程序中，非刑案当事人的被告对刑事判决中事实认定所依据的证据，进行充分举证、质证，是目前司法实践中需要解决的问题。特别是，在我国目前的司法环境下，侵犯商业秘密刑民交叉案件分别审理，刑事与民事证据制度即在证明对象、证明标准和证明责任的分配上均有差异，很可能出现二者认定的事实不一致甚至相互矛盾的情形，从而出现不一致的刑民判决，审理在后民事案件的法官也面临较大的压力。
而商业秘密权是一种私权，该权利依私法产生，并依民事诉讼程序认定，其构成要件为：秘密性、价值性、实用性。即使在刑事诉讼中，也不改变商业秘密的私权性质和认定标准。根据侵犯商业秘密民事纠纷案件审判规则的要求，民事法官首先要审查确定的事实是，权利人赖以起诉的技术信息、经营信息等商业信息是否符合商业秘密的构成要件。在刑民判决的预决力问题上，就侵犯商业秘密的同一事实，刑事判决在先，民事判决在后，刑事判决认定的事实应当作为民事判决的依据。但也并非绝对，例如，在侵犯商业秘密案件刑事判决宣告无罪的情况下，不能将刑事判决认定的事实简单运用到民事判决之中。民事案件法官往往面临如此困境：是依据生效的刑事判决所确认的被告人构成侵犯商业秘密罪的结论，直接推定权利人的主张成立，还是严格按照侵犯商业秘密民事纠纷案件作出独立的判断？笔者认为，民事诉讼中必须对商业秘密的构成及其权利范围进行分析认定，不能机械地移植刑事判决中已有的结果来推论出相关民事权利的必然存在和侵权事实的必然成立。
 
二、山东阜丰发酵有限公司诉新疆梅花氨基酸有限责任公司、梅花生物科技股份有限公司、张伟侵害商业秘密纠纷案[3]
本案是典型的“先刑后民”类商业秘密案件，也是生物发酵领域中影响力极大的案件。本案自2012年6月30日张伟因涉嫌侵犯商业秘密罪被刑事拘留至2018年12月13民事案件二审裁定发回重审，已耗时多年。
1、基本案情
原告阜丰公司主张，其前员工张伟在任职期间掌握了该公司黄原胶生产技术商业秘密。张伟从阜丰公司辞职后到被告新疆梅花公司处工作。随后阜丰公司报案称张伟披露了其所掌握的阜丰公司商业秘密，2012年6月张伟被刑事拘留。
在刑事案件判决中[4]，法院认定，张伟的行为构成侵犯商业秘密罪。
2、民事一审[5]
2014年12月3日，临沂市中院受理该侵害商业秘密纠纷案。2016年9月在该案开庭审理过程中，原告阜丰公司当庭出示了商业秘密的载体证据、采取保密措施的证据、认定其主张的技术信息构成商业秘密的司法鉴定意见书、认定其主张的赔偿损失的审计报告等证据。由于原告向一审法院书面申请不向被告送达完整的证据，被告新疆梅花、梅花生物因此未能获取原告的完整证据以及其主张的完整技术信息，仅提供了针对部分技术信息已为公众所知悉以及合法来源的证据等。
针对原告即阜丰公司主张的技术信息能否构成商业秘密，一审法院认为这一争议在已生效刑事判决书中做出了认定，被告提供的证据不足以推翻已生效刑事判决认定的事实和证据，基于此法院认定原告主张的技术信息构成商业秘密。针对三被告是否共同侵害了原告阜丰公司的商业秘密，一审法院认为原告提供的证据相互印证，且有已生效刑事判决予以认定，从而认定侵权行为成立。针对原告主张的赔偿数额是否适当，一审法院也以在先刑事判决认定的侵权损失进行了认定。
本案中，原告阜丰公司以避免其主张的商业秘密进一步扩散为由，未向被告完整送达其证据材料，且不允许被告对原告的证据进行复制、摘抄，然而被告新疆梅花、梅花生物并非在先刑事案件的当事人，也未实施侵权行为，在并不知晓原告主张的技术信息的情况下，被告无法对原告证据进行质证以及进一步举证。然而一审法院在未保障被告诉讼权利的情况下，仅基于在先刑事判决径行认定侵权行为成立，严重损害了被告的合法诉讼权益。
3、民事二审[6]
针对一审判决存在的严重违反法定程序以及事实认定错误的问题，三被告提起上诉。
在二审的多次庭前会议以及庭审中，作为一审被告的代理人，笔者以未获知阜丰公司的完整证据从而无法发表质证意见为由，多次强烈向合议庭要求对原告提交的完整证据材料进行复制、查阅。在最终获得完整证据材料后，笔者展开了如下工作：1）针对涉案技术信息进行查新举证；2）对原告提供的完整证据进行分析。
通过对原告证据的仔细查阅，笔者发现认定原告所主张的商业秘密的载体、司法鉴定意见书以及认定侵权损失的审计报告等证据存在诸多问题。例如，原告提供的商业秘密载体证据与刑案中公安机关委托查新和委托鉴定的对应材料中所描述的密点存在不一致的情形。再例如，原告提供的认定其侵权损失的审计报告存在没有加盖鉴定机构公章、鉴定人员与执业证号无法对应的情形。
基于上述一审程序问题以及事实认定错误，山东省高级人民法院裁定撤回一审判决，发挥重审。
 
案件反思
作为侵害商业秘密案件中被告方的代理人，面对已有不利在先刑事判决，且在新《反不正竞争法》大幅增加了被告举证负担的情况下，除了从商业秘密载体、商业秘密三性、合法来源等方面积极提供证据推翻已有刑事判决外，还应针对民事案件中原告提供的证据进行充分质证，以在被动局面中找寻生机。因此，在涉及“先刑后民”的民事程序中，被告代理人应对于原告提交的商业秘密载体证据、刑事案件中公安机关委托鉴定意见证据等进行充分的研究，争取做到釜底抽薪，从根本上解决问题。
1. 坚持主张原告应该提交其商业秘密载体证据，并以对该证据的质证作为抗辩重点。
在“先刑后民”案件中，商业秘密权利人不能仅提交生效判决来免除提交商业秘密载体证据的义务，原告应当提交该商业秘密载体证据以证明其所主张的商业秘密是客观存在的，如果原告拒不提交，则被告可以主张原告未能证明其商业秘密符合法定条件，其侵权指控从而缺乏认定基础，因此原告的诉讼请求不应予以支持[7]。
在原告以避免泄密为由，拒不向被告提供完整的商业秘密载体证据的情况下，法院可以采取不公开审理的方式，并要求被告委托代理人以及其他参与诉讼的人员承担保密义务，不得将通过诉讼程序获得的属于原告商业秘密的技术信息用于诉讼以外的商业用途，否则将追究其法律责任。上述庭审质证方式，既能保障被告依法获得涉及被控侵权方法的证据材料进行质证的诉讼权利，同时也能避免原告所称其商业秘密因诉讼程序而泄露，保护诉讼双方的合法利益。否则法院采信未经双方当事人质证的证据，未能保障被告获得原告的有关技术信息的正当诉讼权利，并以未经质证的证据作为委托技术鉴定的依据，违反民事诉讼法关于证据应当经过庭审质证才能够作为定案依据的规定，将会导致一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误[8]。
2. 关于刑事案件中的鉴定意见，被告应该坚持进行重点质证，以便审查判断鉴定报告可能存在的问题，以此作为抗辩的突破口。
刑事诉讼中的鉴定意见，是公检法机关依法聘请鉴定机构和鉴定人，对案件有关的专门性问题进行鉴定而形成的结论性意见。刑事案件办理过程中形成的鉴定意见也可能被应用于民事程序，但是，在民事程序中应如何审查、应用此类鉴定报告，以及，如何保障民事程序中非刑案当事人的合法诉讼权利，仍是司法实践中的难点。
就“先刑后民”案件而言，涉案鉴定报告多系公安机关在侦查程序中通过委托鉴定方式形成。鉴定过程的相关检材若未向民事程序的被告出示并进行质证确认，那么民事案件审理法院应当从程序上提供足够的机会供被告针对鉴定报告提出意见，以便审查判断鉴定报告可能存在的问题[9]。例如，可以采取由鉴定机构书面意见答复当事人提问、鉴定专家出庭接受质询、调取部分送检材料等方式进行质证，反复审查涉案鉴定报告以及相关检材，从而保证民事程序中的非刑案当事人的诉讼权利。 
 
[1] 深圳市华旭科技开发有限公司与ＸＸ侵害商业秘密纠纷，(2016)鄂01民初6530号
[2] 保定胜迪斯铸造机械制造有限公司、冀勇侵害商业秘密纠纷，(2017)冀民终58号
[3]（2014）临民三初字第307号、（2017）鲁民终1009号
[4] 莒南县人民检察院指控张伟犯侵犯商业秘密罪、非国家工作人员受贿罪，刘家开犯侵犯商业秘密罪。（2013）莒刑二初字第27号刑事判决、（2013）临刑二终字第181号
[5]（2014）临民三初字第307号
[6]（2017）鲁民终1009号
[7]（2016）鄂01民初6530号
[8] 美国）伊莱利利公司与江苏豪森药业股份有限公司专利侵权纠纷，（2002）民三终字第8号
[9]苏州瑞泰新金属有限公司、夏凌远等与苏州瑞泰新金属有限公司、夏凌远等侵害技术秘密纠纷(2015)民申字第1013号