关键词：通知-删除、反通知、必要措施、连带责任

2020年6月10日，最高人民法院发布《关于审理涉电子商务平台知识产权纠纷案件的指导意见（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》），向社会公开征求意见。

最高人民法院今年6月相继发布了六份涉及知识产权的司法解释及司法文件征求意见稿。其中，《关于审理涉电子商务平台知识产权纠纷案件的指导意见（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）从名称上来看，不属于针对《电子商务法》适用的司法解释，而是专门针对涉电商平台知识产权纠纷案件的审理而制定的参照性司法文件。这一点，从其第2条规定，即人民法院审理当事人因电子商务经营活动产生的知识产权纠纷“可以参照适用”该文件，也可以说明。因此，该指导意见正式发布后，法院也不能在裁判文书中直接引用作为裁判依据。但是，在司法实践中，司法文件具有接近甚至等同于法律和司法解释的效力，不影响涉电商平台知识产权案件的当事人依据该指导意见的规定提出主张或抗辩。

统观该《征求意见稿》全文，很多条款呼应了《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》（以下简称《中美经贸协议》）中关于打击电商平台上盗版与假冒行为的要求，其中不少条款也吸纳了浙江省高级人民法院于2019年12月23日发布的《涉电商平台知识产权案件审理指南》（以下简称《浙江高院审理指南》）的内容。

总体来说，该《征求意见稿》细化了《电子商务法》第四十一条至第四十五条中关于电商领域知识产权保护的“通知-删除”规则、反通知、必要措施、电商平台的责任承担、错误或恶意通知的后果等规定，为权利人便捷有效维权与电商平台合理履行知识产权保护义务提供了具体要求和详细指引，同时很多条款也体现出对知识产权权利人、平台内经营者、电商平台之间权利义务的平衡。本文将结合《中美经贸协议》、《浙江高院审理指南》的有关条款，深入解读并评述《征求意见稿》中的重点条款。

一、明确电商平台采取“下架”与“终止交易和服务”两类必要措施的具体方式和适用情形

关于电商平台可采取的制止侵权必要措施的具体方式，《电子商务法》开放性地列举了“删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等”一系列方式。然而，《征求意见稿》对此仅限定为两大类，一类是下架，包括但不限于删除、屏蔽、断开链接等，另一类是终止交易和服务，其并未吸收《浙江高院审理指南》规定的“冻结被通知人账户或者要求其提供保证金”的措施类型。

《征求意见稿》规定的第一类下架措施回应了《中美经贸协议》第1.13条中的要求[1]；同时明确了第二类终止交易和服务的严厉措施仅适用于“平台内经营者多次故意侵害知识产权”的情形。

终止交易和服务是一项十分严厉的措施，应当慎重决定。尽管《征求意见稿》对平台内经营者的侵权行为在次数和主观意图方面均作出了严格限定，但笔者认为，这一规定可能将来在实践中缺乏一定的可操作性。平台应当如何认定平台内经营者的“多次故意”侵权行为并不明确，是依据行政司法机关的生效法律文书，还是依据平台受理的知识产权投诉记录的最终判定结果？

因此，笔者建议，最终出台的指导意见还应进一步明确平台判断平台内经营者“多次故意”侵权的具体依据，如果是依据行政司法机关的生效法律文书，那么平台还应与行政司法机关加强合作与联系，在平台中建立起有关行政司法机关认定平台内经营者侵权记录的数据库，以便及时采取终止交易和服务的措施，有效清除平台内以侵权为业的经营者，净化平台内的经营环境。

二、明确“通知”与“反通知”有效性认定的内容要件及送达要求

《电子商务法》对于投诉者和平台内经营者分别向平台发送的“通知”和“反通知”（即不侵权声明）仅笼统地要求提供“构成侵权的初步证据”和“不存在侵权的初步证据”，没有明确具体的证据内容。因此，司法实践中出现了不少因“通知”有效性产生争议的案件。[2]例如最高人民法院第38号指导性案例[3]中，权利人向淘宝知识产权保护平台上传了包含专利侵权分析报告和技术特征比对表在内的投诉材料，能够反映权利人身份、专利名称及专利号、被投诉商品及被投诉主体内容，并且符合平台要求的格式。但电商平台却认为，该“通知”内容还缺少购买订单编号或双方会员名，而且权利人在侵权分析对比表中未采用图文结合的方式详细填写专利权利要求的技术点，因而未受理该“通知”。

实践中，认定“通知”有效性的争议一部分集中在其内容要件上。法院在审查“通知”的内容要件上，主要参照《信息网络传播权保护条例》中“通知-删除”规则规定[4]的以下因素：（1）权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；（2）要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；（3）构成侵权的初步证明材料。据此，法院在上述案件中认定权利人的“通知”有效。

对此，《征求意见稿》进一步明确了“通知”和“反通知”的五大有效性条件，即一般需要包含：（1）主体信息（及权属证明）；（2）被投诉内容；（3）初步证据；（4）具体措施；（5）真实性保证。

被投诉的内容涉及专利权的，平台还可以要求知识产权权利人、平台内经营者“提交技术特征或设计特征对比的说明、实用新型或外观设计专利权评价报告等材料”。实践中，由第三方中立机构出具的比对说明、专利评价报告已成为平台认定投诉内容符合“通知”中专利侵权的初步证据成立且充分的重要依据。

具体如下表所示：

《征求意见稿》对以上的“通知”内容要求与《浙江高院审理指南》的规定有所不同的是，《征求意见稿》还赋予了知识产权权利人对被投诉的平台内经营者选择所采取的必要措施的权利。电商平台若没有采取权利人“通知”中选择的必要措施，那么在被诉后很可能需要对其所采取措施的合理性予以证明。

认定“通知”有效性的争议，除了集中在以上所述的“通知”内容是否全面上，还集中在其送达方式上。若知识产权权利人未按照电商平台的投诉规则，在专门的投诉渠道或系统板块中提交侵权投诉“通知”，各地法院对此“通知”是否有效存在不同的认定。

鉴于此，《征求意见稿》第6条规定，电商平台可以根据知识产权权利类型、商品或服务的特点等因素，制定平台内通知与声明机制的具体执行措施，但是有关措施不能对权利人的维权行为设置不合理的条件或障碍，也不得影响“通知”与“反通知”的有效性。

因此，电商平台可以根据自身经营和管理情况，在以上要求内进一步细化，为权利人和被投诉经营者设置便利的渠道，如提供侵权投诉“通知”或“反通知”的模板、操作指引等，但不得超越上述条件提高投诉的门槛，妨碍知识产权投诉渠道的顺畅。权利人未在平台专门渠道提交侵权投诉“通知”，但“通知”（比如委托律师向平台发送律师函）也满足以上一般性内容要求，且权利人可以证明“通知”已送达平台的，该等“通知”应被认定为有效，平台应当及时采取有关必要措施。

三、延长“反通知”后终止措施的“等待期”至二十五个工作日

根据《电子商务法》第四十二条、第四十三条的规定，电商平台接到知识产权权利人侵权投诉“通知”并审查通过之后即应及时对侵权商品或服务采取必要措施，电商平台将平台内经营者的“反通知”转送到达知识产权权利人后15日内，未收到权利人已经投诉或起诉通知的，电商平台才应终止所采取的措施，即等待期为15天。

而《征求意见稿》第11条明确将等待期延长为25个工作日，即大约为一个月自然日。等待期由15天拉长到一个月，从权利人角度，为其预留了充足的起诉或投诉时间。但是，在电子商务领域中，“等待期”内下架或终止服务和交易的措施意味着平台内经营者将在该期间内无法经营，丧失被投诉商品或服务的销售收入。尽管《电子商务法》基于利益平衡规定了投诉者对“错误通知”和“恶意通知”造成的损失承担赔偿责任，但是如果规定过长的等待期，平台内经营者一旦被错误或恶意投诉，在“漫长”的等待期中受到的损失也是难以估量且难以挽回的，这最终可能会使侵权“通知”演变为电商平台中竞争对手惯用的不正当竞争手段。

而《中美经贸协议》也仅规定“将权利人收到反通知后提出司法或行政投诉的期限延长至20个工作日”。即将于2021年1月1日施行的《民法典》中，第一千一百九十六条第二款只是笼统地规定了“……网络服务提供者在转送声明到达权利人后的合理期限内，未收到权利人已经投诉或者提起诉讼通知的，应当及时终止所采取的措施”。从《民法典》的法律位阶出发，其确实不宜规定过细的合理期限具体时长。综上，笔者认为，《征求意见稿》目前规定的等待期25个工作日过长，这一规定最终很有可能会有所调整。

四、明确电商平台采取必要措施不满足时效性与合理性要求时承担连带责任

《征求意见稿》细化了电商平台承担连带责任的情形，特别强调了平台采取必要措施的时效性及合理性，从而督促平台及时有效地履行“通知-删除”义务。如电商平台一旦知道或应当知道平台内经营者的侵权行为，但未采取必要措施，或采取措施不合理，即应当对该期间内造成损失的扩大部分，与侵权人承担连带责任。

电商平台承担连带责任的情形主要如下：

在如何认定电商平台“应当知道”的主观状态上，《征求意见稿》第16条也作出了规定，即：（1）未履行制定知识产权保护规则、审核平台内经营者经营资质等法定义务；（2）未审核平台内标注“旗舰店”“专营店”字样经营者的权利证明；（3）未采取有效技术手段，对包含“高仿”“假货”等字样的侵权商品链接、投诉成立后再次上架的侵权商品链接进行过滤和拦截等。该条规定也与《浙江高院审理指南》的规定一致。

但对于如何认定电商平台“知道”的主观状态，《征求意见稿》未予以规定。参考《浙江高院审理指南》，“知道”是指电商平台经营者实际知晓侵权行为存在的主观状态。可以认定电商平台“知道”侵权行为存在的情形主要包括：（1）收到权利人合格通知；（2）收到行政部门通知；（3）收到消费者投诉。

通过以上规定可见，《征求意见稿》提高了电商平台履行知识产权保护义务的要求，比如要求审核平台内经营者资质和权利、通过技术手段过滤明显侵权内容、审查侵权通知和投诉等等。

五、小结

《征求意见稿》还需进一步有效平衡电子商务平台、平台内经营者、知识产权权利人三方的利益关系，与《民法典》、《电子商务法》的相关条文衔接，并且体现和落实《中美经贸协议》的义务。相信该《征求意见稿》在经过征求多方意见后将得以成熟完善，其正式施行后将有助于有效统一司法实践的裁判思路和标准，严厉打击电商领域的知识产权侵权行为，促进电商平台经营活动有序发展。

注释：

[1] 第1.13条：打击网络侵权 ：一、中国应提供执法程序，使得权利人能够针对网络环境下的侵权行为采取有效、迅速的行动，包括有效的通知及下架制度，以应对侵权。二、中国应：（一）要求迅速下架；……

[2] 根据深圳知产宝公布的《涉电商平台知识产权侵权案件“有效通知”认定情况分析报告》，2012-2019年电商平台知识产权侵权案件中涉及通知有效性争议的案件达92例，网址来源：https://mp.weixin.qq.com/s/UyTzS6LDMEbXNZAgf6w2uA。

[3] 威海嘉易烤生活加点有限公司诉永康市金仕德工贸有限公司、浙江天猫网络有限公司侵害发明专利权纠纷案，浙江省高级人民法院(2015)浙知终字第186号民事判决书。

[4] 《信息网络传播权保护条例》（2006年5月18日通过，2013年1月30日修订）第十六条。