最高人民法院在2021年3月2日公布了《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（以下简称“《解释》”），随即在3月15日公布六个侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿典型案例。最高人民法院如此迅速公布典型案例，是为了指引各级法院正确适用惩罚性赔偿。

最高人民法院公布的六个案例，分别是：

天赐案：广州天赐高新材料股份有限公司、九江天赐高新材料有限公司等诉吴丹金等侵害技术秘密纠纷上诉案 [(2019)最高法知民终562号]

欧普案：欧普照明股份有限公司与广州市华升塑料制品有限公司侵害商标权纠纷案再审案[(2019)粤民再147号]

小米案：中山奔腾电器有限公司等与小米科技有限责任公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷上诉案 [(2019)苏民终1316号]

阿迪达斯案：阿迪达斯有限公司与阮国强等侵害商标权纠纷上诉案 [(2020)浙03民终161号]

五粮液案：冯某与宜宾五粮液股份有限公司等侵害商标权纠纷上诉案 [（2020)浙01民终5872号]

鄂尔多斯案：内蒙古鄂尔多斯资源股份有限公司与北京米琪贸易有限公司侵害商标权纠纷案 [（2015)京知民初字第1677号]

本文希望通过对该六个案例的分析，对《解释》的具体适用标准进行初步探讨，以期对将来的案件有所帮助。

一、知识产权惩罚性赔偿法律规定

我国一共在公布的六部法律中规定了知识产权侵权的惩罚性赔偿，分别是《民法典》、《商标法》、《著作权法》、《专利法》、《反不正当竞争法》和《种子法》。

我国最早引入知识产权惩罚性赔偿是在2013年修订的《商标法》中，该法第63条规定了一倍以上三倍以下的惩罚性赔偿。在2019年修订生效的《商标法》则进一步规定了最高五倍的惩罚性赔偿，该法第63条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”

第二部规定了知识产权惩罚性赔偿的法律则是2016年修订生效的《种子法》，该法第73条规定：“侵犯植物新品种权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，可以参照该植物新品种权利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。侵犯植物新品种权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。”

2019年修订的《反不正当竞争法》也规定了类似的内容，但是对适用惩罚性赔偿的行为进行了限定，即仅限于侵犯商业秘密行为，该法第17条规定：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。”

2021年生效的《民法典》，则原则性规定了知识产权惩罚性赔偿，该法第1185条规定：“故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”

2021年生效的《民法典》，则原则性规定了知识产权惩罚性赔偿，该法第1185条规定：“故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”

《专利法》第71条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。对故意侵犯专利权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。”

《著作权法》第54条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人因此受到的实际损失或者侵权人的违法所得给予赔偿；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的，可以参照该权利使用费给予赔偿。对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿。”

从以上法律规定可以看出，知识产权相关法律对于惩罚性赔偿内容已经有了体系化的规定。正是在这样的立法背景下，最高人民法院发布了《解释》，并发布了六个典型案例，惩罚性赔偿的适用提供参考。

二、适用惩罚性赔偿的构成要件

最高人民法院本次公布的六个案例，其中五个案例是关于商标侵权，只有一个案例是关于商业秘密侵权，这主要是因为《民法典》于2021年1月1日生效，《专利法》和《著作权法》则到2021年6月1日生效，尚没有可引用的合适判例。虽然之前有个别法院在著作权侵权案件中[（2016）京0107民初4684号判决书]实际适用了惩罚性赔偿，但在判决书中仍然是通过适用酌定赔偿的名义，而不是直接明确惩罚性赔偿，以避免缺乏法律依据的问题。但是随着《民法典》、《专利法》和《著作权法》的相继生效，相信最高人民法院还会继续公布知识产权惩罚性赔偿的典型案例。

在《解释》中，适用惩罚性赔偿的前提是被告的侵权故意以及情节严重，前者强调被告的主观意图，后者则强调侵权行为的客观结果，二者作为主客观的两面，应同时被满足的情况下，才能对被告适用惩罚性赔偿。以下分别论述。

（一）惩罚性赔偿的主观要件——“故意”的认定

关于被告侵权“故意”的认定，《解释》第三条规定了五种具体情形加一种兜底情况：

（1）被告经原告或者利害关系人通知、警告后，仍继续实施侵权行为的；

（2）被告或其法定代表人、管理人是原告或者利害关系人的法定代表人、管理人、实际控制人的；

（3）被告与原告或者利害关系人之间存在劳动、劳务、合作、许可、经销、代理、代表等关系，且接触过被侵害的知识产权的；

（4）被告与原告或者利害关系人之间有业务往来或者为达成合同等进行过磋商，且接触过被侵害的知识产权的；

（5）被告实施盗版、假冒注册商标行为的；

（6）其他可以认定为故意的情形。

这五种情形规定比较明确，对其认定也比较容易、清楚，法院在适用时基本不存在模糊和不确定性。典型案例中实际并未涉及该五种具体情况的认定，只有天赐案涉及法院对于前述情形中第三项的认定，但这只是因为侵犯商业秘密的案件中，证明被告接触过商业秘密是侵权成立的前提条件。

其他五个案例中，被告被认定故意的情形与《解释》中规定的上述五种具体情形都存在较大差别，可以视作第六种的兜底情形，大致可分以下三种情况：

1、攀附驰名商标

欧普案中，法院认定原告欧普照明股份有限公司的“欧普”商标被多次认定为驰名商标，被告明知原告及其商标所享有较高的知名度和美誉度，但其仍故意模仿、使用多个与原告驰名商标近似的商标，且使用在相同商品上，主观恶意明显。

小米案中，法院肯认原告小米科技公司的“小米”商标的驰名程度，同时列明被告的多种故意攀附行为，用以证明被告的明显恶意。

2、使用与知名度较高的商标几乎完全相同的标识

五粮液案中，法院认定被诉侵权产品上的侵权标识与原告五粮液公司主张的涉案权利商标标识相同或高度近似，且二者使用于相同产品上，产品的款式、颜色、商标的标识位置等几乎完全相同，此种全面摹仿涉案注册商标及产品的行为足见其侵犯涉案商标专用权、攀附商标专用权人商誉的主观意图十分明显。

鄂尔多斯案从原告商标知名度高，以及被告使用与涉案商标几乎完全相同的标识两方面来论述被告的主观恶意。

3、重复侵权

阿迪达斯案中，法院认定，被告因侵犯原告商标权被两次行政处罚，被告在接受问询时自认知道自己的侵权行为，辅以被告侵犯了原告多枚相同的商标的情形，来证明被告的主观恶意。

（二）惩罚性赔偿的客观要件——“情节严重”的认定

1、关于“情节严重”的认定，《解释》第四条规定了六种具体情形加一种兜底情况：

（1）因侵权被行政处罚或者法院裁判承担责任后，再次实施相同或者类似侵权行为；

（2）以侵害知识产权为业；

（3）伪造、毁坏或者隐匿侵权证据；

（4）拒不履行保全裁定；

（5）侵权获利或者权利人受损巨大；

（6）侵权行为可能危害国家安全、公共利益或者人身健康；

（7）其他可以认定为情节严重的情形。

六种具体情形中，1、3、4、6的情形明确清楚，在案件中认定应无太大争议，但情形2和5则不同。

2、关于“以侵害知识产权为业”的认定

情形2中规定的“以侵害知识产权为业”，是否包括“主要”以侵害知识产权为业，可能存在一定争议。

在五粮液案中，法院考虑了被告的经营模式（包括被诉侵权产品的推销流程、储藏方式以及店招和店内装潢情况），侵权持续时间（包括两家个体工商户成立时间、首次受到行政处罚时间、侵权持续周期、侵权手段均基本一致或相近），认定被告“基本”以侵权为业。

在天赐案中，最高人民法院则进一步总结了“以侵害知识产权为业”的认定标准：“界定行为人是否以侵权为业，可从主客观两方面进行判断。就客观方面而言，行为人已实际实施侵害行为，并且系其公司的主营业务、构成主要利润来源；从主观方面看，行为人包括公司实际控制人及管理层等，明知其行为构成侵权而仍予以实施。”最高人民法院从主观和客观两个方面总结了认定标准。

3、关于“侵权获利或者权利人受损巨大”作为“情节严重”的认定

情形5的内容不确定性较大，因为“巨大”难以量化；但考虑到知识产权各领域的差别较大，“巨大”的标准不宜统一量化，期冀最高人民法院公布更多典型案例，对于不同的知识产权领域的“侵权获利或者权利人受损巨大”提供进一步指导。

在欧普案中，法院从权利人受损严重的角度做出了全面的分析：“情节严重是指被控侵权人从事的侵犯商标专用权的行为从方式、范围、所造成的影响等方面均对权利人产生了较大损失和消极影响。本案中，首先，华升公司生产并且在京东商城、天猫商城、淘宝商城以及阿里巴巴批发网等多渠道、多途径销售被诉侵权产品，侵权持续时间长，从本案起诉至再审期间均未停止侵权，且侵权产品种类多，销售数量巨大，其仅在天猫网“oupute旗舰店”其中一款台灯产品的月销量就达1561件，截止2016年8月的总销量就达63935件。其次，华升公司不仅在商品上使用被诉侵权商标，还在网站以“欧普特官方旗舰店”的名称经营，并且不断扩大生产规模，另行成立了新的公司“广州市华辉欧普特科技有限公司”，专门从事灯饰产品的研发与生产。第三，华升公司的侵权行为不仅造成市场混淆，而且侵权产品还因生产质量不合格被行政处罚，给欧普公司通过长久努力积累起来的商业信誉带来负面评价。况且，华升公司注册的经营范围和批准的经营项目并不包含照明灯具的制造，加上灯类产品属于国家强制认证产品，产品质量不合格极易引发安全事故，损害消费者利益，影响社会公共安全。由此可见，华升公司的侵权行为影响大，后果较为严重，足以认定属于情节严重情形。”

虽然以上论证没有涉及认定“侵权获利或者权利人受损巨大”的标准，但提供了对于侵权行为的严重后果的不同维度的考量。

三、惩罚性赔偿数额的确定

（一）惩罚性赔偿的基数的认定

首先应当注意的是，不同的知识产权法律在惩罚性赔偿的基数计算方式上存在细微差别。

1、以原告实际损失数额作为基数

需要指出的是，《商标法》、《反不正当竞争法》和《种子法》对于原告的实际损失与侵权人的侵权获利，二者的适用存在先后顺序，即只有在原告实际损失无法确定的前提下，才可以适用侵权人的侵权获利。而《专利法》和《著作权法》允许原告选择适用实际损失和侵权获益。

在阿迪达斯案中，法院认为，在实际损失可以查明的情况下，应优先以原告实际损失作为惩罚性赔偿计算的基数。

关于原告的实际损失，实务中尤其是被告的侵权行为与原告的损失之间的因果关系难以证明，导致实际损失难以计算。阿迪达斯案进行了颇有意思的尝试。在该案判决书中，法院认为原告的实际损失可以下列公式进行计算：原告价格最低的正品单价×被告销售的侵权产品数量×原告毛利润率。

2、以被告违法所得数额或者因侵权所获得的利益作为基数

在实务中，法院一般认为被告违法所得数额或者因侵权所获得的利益，可以根据侵权产品的销售量乘以侵权产品的单位利润计算。

在天赐案中，法院认定，被告侵权获利＝其销售总额×其利润率，在被告利润率无法查明的情况下，考虑被告以侵权为业，通过侵权节省了研发费用，因此可以合理推定被告利润率高于原告利润率，因此以原告利润率作为乘数计算被告侵权获利。但最高人民法院同时认定，应综合考虑涉案被侵害技术秘密在侵权产品生产过程中所起的作用，从而确定了50%的贡献率，因此最终确定被告侵权获利的计算方式为侵权产品销售总额×原告产品利润率×涉案技术秘密贡献度。

在小米案中，法院认定，被告侵权获利为被告侵权产品销售总额×行业毛利润率。

鄂尔多斯案中，法院认定，被告因侵权行为的获利可以通过侵权产品销售数量×产品单价×产品合理利润率进行计算。在产品合理利润率无法确定的情况下，法院根据商标知名度和被告侵权情节酌定了合理利润率。

3、以权利使用费或许可使用费作为基数

惩罚性赔偿的基数，按照《解释》第五条的规定，以原告实际损失数额、被告违法所得数额或者因侵权所获得的利益为准，用该三种方式均不能确定的，参照该权利许可使用费的倍数合理确定。

需要注意的是，《反不正当竞争法》没有规定参照权利使用费，《商标法》、《专利法》和《种子法》都规定可以参照许可使用费的“倍数”，只有《著作权法》规定的是“参照权利使用费”，并未允许适用权利使用费的“倍数”，这可能造成著作权侵权的惩罚性赔偿计算，在不能确定权利人的实际损失或侵权者的获利，而参照权利使用费的“单倍”作为基数进行计算的时候，计算结果会偏低的情况。

但是在《解释》中，并未对该差别进行区分，而是通过第五条进行了统一规定：“人民法院确定惩罚性赔偿数额时，应当分别依照相关法律，以原告实际损失数额、被告违法所得数额或者因侵权所获得的利益作为计算基数。该基数不包括原告为制止侵权所支付的合理开支；法律另有规定的，依照其规定。

前款所称实际损失数额、违法所得数额、因侵权所获得的利益均难以计算的，人民法院依法参照该权利许可使用费的倍数合理确定，并以此作为惩罚性赔偿数额的计算基数。”

该条规定似乎与《著作权法》规定相左，但按照法律位阶，法院在计算基数的时候，仍需以《著作权法》作为法律依据，参照“权利使用费”进行计算。

在司法实践中，权利人根据许可使用费的倍数作为赔偿数额的案件比较少见。欧普案即以此作为计算标准。在该案判决中，法院认定，以涉案商标许可使用费的倍数合理确定本案赔偿数额根据，采用了使用许可费×合理倍数×应计赔的侵权时间的计算方式作为惩罚性赔偿的基数，在考虑被告使用涉案商标的程度和范围要比欧普公司授权销售商的大得多之后，法院将合理倍数定为2倍。

（二）惩罚性赔偿的倍数的认定

惩罚性赔偿的倍数的认定，根据《解释》第六条的规定，应当综合考虑被告主观过错程度、侵权行为的情节严重程度等因素。

天赐案的合议庭在解释本案判决的时候明确了惩罚性赔偿倍数确定的原则：“惩罚性赔偿倍数与情节严重程度具有对应关系，方符合法律适用时的比例原则。为便于司法适用、限制自由裁量的滥用，侵权情节认定为严重时可适用两倍惩罚性赔偿，情节比较严重可适用三倍惩罚性赔偿，特别严重时可适用四倍惩罚性赔偿，情节极其严重时，如满足“直接故意、完全以侵权为业、侵权规模大、持续时间长、损失或获利巨大、举证妨碍”等认定要件，则可以适用五倍惩罚性赔偿，以此构建惩罚性赔偿倍数与侵权情节严重程度之间的一般对应关系。”

四、小结

综上所述，最高人民法院通过第一批六个典型案例，为《解释》在将来实际案件中的适用提供了方向性的指导，典型案例中所提供的惩罚性赔偿认定方法也可供各级法院借鉴。未来，在《专利法》和《著作权法》生效后，相信最高人民法院也会发布包括专利权、著作权等类型的知识产权惩罚性赔偿的典型案例，对于不同类型的知识产权侵权案件适用惩罚性赔偿进行进一步指导，从而完善知识产权侵权案件的惩罚性赔偿的适用。