2021年4月5日，美国最高法院对于Oracle公司 (甲骨文)与Google Inc. (谷歌)关于Java API版权纠纷案作出了判决，谷歌使用Sun Java API的代码，用于构建其安卓操作系统的行为，被认定为美国版权法上的合理使用，10年纠纷谷歌最终胜诉。
以Breyer大法官为代表的多数派，以6票比2票（Barrett大法官因2020年本案庭审时未正式上任而不参与本案）的结果，代表美国最高法院发表了法庭意见，Thomas法官撰写了少数派的反对意见。虽然少数派的反对意见不能成为先例，但Thomas和Alito大法官作为保守派大法官的代表，其反对意见对于合理使用抗辩的不同角度的阐述，也有相当重要的价值。
本文回顾了本案的历史，整理了多数派与少数派的意见对比，便于读者清晰了解美国最高法院大法官们对于版权的合理使用抗辩的观点，并结合中国经验和立法，对于我国的著作权法的合理使用进行初步讨论。
一、谷歌缘何被诉？
2005年，谷歌收购了安卓公司。在那时，许多公司都在为智能手机开发操作系统，而大部分的程序员所熟悉的通用编程语言是由Sun公司开发的名为Java的语言。可想而知，Java软件平台占据了绝大多数的智能手机。
谷歌也希望通过在它的安卓系统中使用程序员所熟悉的Java语言，来吸引这些程序员，所以谷歌开始与Sun公司协商获取整个Java平台许可事项。但谷歌与Sun公司并未最终达成许可协议。
谷歌为了构建安卓平台，便自行书写了上百万行新代码，但同时也复制了Sun Java API中的11,500行声明代码。这些声明代码构成了应用程序接口（Application Programming Interface，简称API）的一部分。API允许程序员调用预先编写的计算任务，以便在他们自己的程序中使用。
2007年，谷歌发布安卓平台后，这一新平台取得了巨大成功。截至2015年，安卓平台为谷歌带来了420亿美元的收入，谷歌确立了其作为世界上最大移动操作系统所有者的地位。同时，亚马逊凭借免费的安卓系统，将其支付给甲骨文的许可费降低了97.5%。
期间，甲骨文在2010年收购了Sun公司，随后主张谷歌复制了37个API包的声明代码和API的组织结构(SSO)，开始了长达十年的版权纠纷诉讼，并向谷歌索赔88亿美元。
二、甲骨文v.谷歌案的争议焦点
本案的争议焦点主要集中在两点：第一，Java API是否受到版权法保护；第二，谷歌使用API的行为是否构成“合理使用”。
关于第一点，美国最高法院认为，考虑到快速发展变化的技术、经济和商业环境，法院不应该在超过必要的程度上回答前述问题。基于论证的角度，美国最高法院假定Sun Java API整体都落入版权保护的范围。
因此，美国最高法院将谷歌使用部分API的行为是否构成“合理使用”作为争议焦点进行审查。
三、美国最高法院意见，多数派 v. 少数派
根据美国版权法第107条的规定，判断使用行为是否构成合理使用需考虑以下四个要素：
（1）使用的目的和特征，包括是否为商业用途或非营利性的教育目的；
（2）受版权保护作品的性质；
（3）使用整体受版权保护作品的数量和内容之实质性；
（4）使用行为对受版权保护作品的潜在市场及作品价值的影响。
在本案判决中，美国最高法院首先论述了第二个要素。而少数派对于这一论述顺序也持有异议，他们认为多数派并未按照这些因素的重要程度或先后顺序来分析，从而也影响了最终的判断。
1.受版权保护作品的性质
多数派意见
多数派认为，涉案的Java API是一种“用户接口”，API中包括了“实现代码（implementing code）”和“声明代码（declaring code）”，并且关联了名为“方法调用（method call）”的一种特殊命令。其中，作为API接口的一部分，声明代码与能够指令计算机实现任务的受版权保护的代码存在明显区别。例如，声明代码与难以受到版权保护的通用系统、创意密不可分，同时也与谷歌独立创作的新的独创性表达不可分割。另外，声明代码的价值在很大程度上来自于那些不享有版权的人，即计算机程序员，他们投入自己的时间和精力来学习API的系统。声明代码的价值在于它鼓励程序员学习和使用这个系统，以促使程序员们使用谷歌没有复制的相关实现程序。
基于上述分析，相较大多数计算机程序(包括实现代码)，多数派认为，声明代码更加远离版权保护的核心。因此，尽管少数派和联邦巡回法院表达了他们的担心，即在本案中认可“合理使用”将严重破坏国会为计算机程序提供的一般版权保护，但多数派认为，这种担心并不必要，因为本案合理使用的适用范围仅限于声明代码。
少数派意见
少数派认为，国会将受版权保护的计算机程序定义为“一组在计算机中直接或间接使用的陈述或指令，以产生一定的结果。”实现代码是直接命令计算机操作，而声明代码通过包含实现代码而间接命令计算机操作。因此，国会是拒绝将声明代码和实现代码进行区分的。声明代码定义了一组实现代码的范围，让程序员可以快速地使用它们。声明代码本身是没有功能的，只是因为其包含了实现代码。对实现代码来说也是同样的，如果没有声明代码，开发者则需要从头写每个程序，非常的耗时。因此，声明代码和实现代码的功能通常是同起同落的，不能进行区分。对此，多数意见也正确认定了声明代码和实现代码是“密不可分的（inextricable bound）”。另一方面，声明代码实际上应该离“版权核心”更近，因为开发者甚至看不到实现代码，实现代码对于开发者而言并没有传递任何的表达方式，声明代码才是面向用户的。对于开发者来说，声明代码的设计和组织必须直观且容易理解，这样他们才能进行调用。
虽然声明代码本质上是与不受版权保护的创意固有地联系在一起，且其价值很大程度依赖于第三方对其学习而投入的时间，但是其他受版权保护的作品也同样如此。声明代码这种创意本身不受版权保护，但甲骨文对声明代码这种创意的表达是可以的。因此，多数意见错误地认定声明代码不值得保护，从而对其他三个因素的分析也受到了干扰。
2.使用的目的和特征
多数派意见
多数派认为，在考虑“目的和特征”时，需考察使用行为是否构成“转换性使用”，即谷歌拷贝Java API代码的行为是否以新的表达、意义或信息改变了原作品，是否在原作品上增加了一些新的东西，是否具有进一步的目的或不同的特征。
对于谷歌而言，其只复制了允许程序员在不同的计算环境中使用其熟悉的编程语言工作所需要的那部分代码。谷歌的目的是为了创造新的产品，即安卓平台，从而在智能手机的环境下为程序员提供一个具有高度创造性和革新性的工具。因此，在某种程度上，谷歌使用Java API的行为符合版权意义上创作的“进步”，具有转换性。
多数派意见认为，在“目的和特征”上，通常还会考虑“商业性”和“善意”。尽管美国版权法规定的合理使用原则包括各种各样的非商业性使用，例如教学、科研等，但具有商业性的使用并不必然得出相反结论，因为合理使用中同样也包括像“新闻报道”这类商业性的行为。因此，虽然谷歌无法否认其使用Java API的商业目的，但这并不是决定性因素，特别是考虑到谷歌使用行为在新的Android系统中发挥的“转换性”作用。
少数派意见
少数派认为，评估这个因素需要考虑两个方面，一是是否是商业性使用，二是是否是转换性使用。首先，仅2015年，谷歌就从安卓系统上获利180亿美金，且随着安卓已经占据了全球市场的支配地位，谷歌的获利无疑已经大幅提升，这是毫无疑问的商业使用。
虽然多数派认为谷歌的使用是转换性的，但是需要关注的是，谷歌预期的目的就是用自己的产品取代甲骨文具有巨大商业价值的平台。谷歌重新利用Java代码，将其使用于更小的计算机（即智能手机），这并不符合版权法中关于转换性的定义。具有转换性的例子，如评论、新闻报道、教学等，才是具有进一步的目的或不同的特点的转换使用行为。
谷歌使用声明代码的目的与甲骨文的目的是完全一致的。多数派也承认了谷歌是基于与甲骨文相同的原因而使用了所述声明代码。多数派实际上是转换了对“转换性”的定义，他们认为“转换性”的意思是帮助他人“创造新产品”，至少对计算机代码来说是如此。但这种新的定义完全去除了版权的精华，将转换性使用与衍生使用混为一谈。在新场景下实现完全相同的目的是衍生使用，不是转换性使用。
3.使用部分的数量和实质性
多数派意见
在“数量和实质性”方面，多数派意见认为，将这11,500行代码孤立看待，还是将其看作是更大整体的一部分，这会导致结果的不同。例如，如果被告仅使用了一部小说中的一句话，这样的复制很可能是“非实质性”的；但，如果这句话本身就是小说的全部内容，如“When he awoke, the dinosaur was still there”，则结论会明显不同。
本案中，谷歌复制了37个Sun Java API包中的11,500行声明代码，但如果考虑到Sun Java API中的全部软件材料集，谷歌复制的数量其实是很小的。Sun的一套Java API计算机代码，包括实现代码，共计286万行，而谷歌复制的11,500行仅占总量的0.4%。多数意见认为，结合Sun Java API与实现代码的不可分割性，应以286万行代码为基数考虑谷歌的复制数量。
另一方面，还应考虑到谷歌复制代码并不是因为声明代码具有很高的创造性或美感，谷歌的目的是为了创建安卓平台。
少数派意见
少数派认为，抄袭一个作品的“核心”或“关键点”不会构成合理使用，除非抄袭者没有超过为获得转换性使用而必要的部分。
首先要承认，是声明代码吸引程序员使用Java平台，声明代码是甲骨文作品的核心和关键点。
其次，谷歌的使用并非转换性使用。多数派认为谷歌抄袭的11,500行代码仅是Java平台中很小的一部分，但是这里正确的分母应该是声明代码，而不是全部代码。如果抄袭作品“可以在市场上替代原创作品”或“潜在的许可衍生作品”，那抄袭作品应该在数量上达到了实质性标准。声明代码是吸引程序员的关键，也使得安卓“在市场上取代”了甲骨文Java平台的“潜在许可衍生品”。
4.市场影响
多数派意见
多数意见认为，在认定“市场影响”方面，一般要求法院考虑权利人的损失金额。但是，潜在的收入损失并不是问题的全部，至少在本案中，还应考虑谷歌复制行为可能给公众带来的利益。
对于损失而言，第一，陪审团可以看到安卓系统并没有损害Java SE的实际及潜在市场，即使谷歌未复制Sun Java API的部分代码，Sun公司（现在是甲骨文）也不会像谷歌那样成功的进入智能手机市场。第二，陪审团也不断被证人告知，使用安卓系统的设备与使用Sun公司技术的设备是不同的，证据表明，不仅仅是在将Sun的代码从大型计算机重新使用到小型计算机方面，安卓平台市场本身也是一个与Java软件市场截然不同并为更先进的市场。基于上述区别，谷歌的经济学家认为安卓并不会替代Java软件的市场。
另一方面，虽然谷歌的复制行为使它从安卓平台上获得了巨大利益，但需要考虑甲骨文是否对该利益享有权利。本案中，谷歌想要使用Sun Java API的原因更多的是与第三方（即程序员）在Java程序中的投入有关，因为程序员熟悉了Java语言和系统，而与Sun公司在Java API中的投入关联性较低。多数派认为，版权法并不是为了保护第三方在学习如何操作一项创造性作品中的投入。
最后，考虑到程序员在学习Sun Java API中投入的时间和精力，支持甲骨文的诉请将带来危害公共利益的风险。由于创造一种可替代的API所需的成本以及困难，保护Sun Java API声明代码，将为未来新程序的创新戴上枷锁，而仅有甲骨文手握打开枷锁的钥匙。
少数派意见
多数派对于谷歌有利的结论，很大程度上是基于其对声明代码和实现代码进行了区分，但法律并不赞成这样做。而且，在评估这四个因素时，多数派并未按照这些因素的重要程度或先后顺序来分析。按照判例，这四个因素中最重要的应该是对潜在市场的影响，第二重要的就是使用的目的和特点。但是，多数派首先分析了作品性质，并对声明代码和实现代码进行了区分，导致得出结论认为声明代码不如实现代码那样值得保护。
对于市场影响而言，谷歌通过抄袭甲骨文的声明代码开发并发行安卓系统，至少从两方面破坏了甲骨文的潜在市场。
第一，谷歌使得制造商没有理由再愿意付费安装Java平台。甲骨文是通过向设备制造商收取安装Java平台的费用来盈利的，但谷歌是免费向制造商发行安卓系统，然后利用安卓系统收集消费者数据然后投放广告盈利。因为免费的安卓系统已经包含了甲骨文的代码，即有相似的编程潜力，导致制造商也无需再付费安装Java平台了。
第二，谷歌妨碍了甲骨文将Java平台许可给其他智能手机操作系统开发者的机会。多数派认为甲骨文可能无法成功进入现代智能手机市场。但是不能只看到“独创性作品的创造者通常能开发”的潜在市场，还应该看到权利人可能“许可他人开发”的潜在市场，正如，一本书的作者并不需要自己将自己的书改编成电影，但他可以许可他人进行改编创作。
至于损害公共利益以及锁定效应，目前大概只有7.7%的安卓设备还在使用涉案版本的安卓系统，而另一方面，甲骨文一直将其声明代码免费提供给程序员使用，反而是谷歌最近因为滥用安卓系统而违反了反垄断法，被欧盟罚款50亿美金。
四、案件评述
1. 对本案判决的评述
美国最高院在本案中着重考虑了API声明代码的功能性，并在使用数量占比极低、使用行为构成转换性使用、未对甲骨文造成不利市场影响，以及有利于公众等方面，均得出有利于谷歌的认定，最终认为谷歌的使用行为构成合理使用。
而少数意见则认为，谷歌的使用行为明显损害了甲骨文的潜在市场，应是首要考虑因素；另外，谷歌的使用也并未构成转换性使用，其使用数量占比的基数应以API中的声明代码为准，而非全部代码。因此，少数意见认为，除作品性质外，其他三项要素均不利于谷歌，谷歌的行为不能构成合理使用。
少数意见的价值在于，使用行为是否损害了权利人的潜在市场是考虑合理使用的首要因素。而多数意见在这点上并未进行非常有利的论证，而是更加综合的考虑了本案的诸多因素，从而得出构成合理使用的结论。
美国最高法院的判决，为美国的同类案件提供了先例指引，同样对于我国著作权的合理使用认定也有一定的借鉴作用。
2. 中国案例-英特尔公司诉深圳东进“头文件”著作权侵权案
在我国，也曾经有类似案例出现，这就是被称为2005年中国知识产权第一案的英特尔公司诉深圳东进著作权侵权案。英特尔公司在深圳市中级人民法院起诉东进公司，指控其研发的语音卡产品侵犯了英特尔SR5.1.1软件中的“头文件”的知识产权，并索赔796万美元（约合人民币6583万元），相当于东进公司的全部资产。“头文件”作为一种包含功能函数、数据接口声明的载体文件，主要包括声明代码，这与Java API基本是同类型软件代码。
深圳东进进行了合理使用的抗辩，并反诉英特尔非法垄断技术、妨碍技术进步。由于该案恰好处于我国《反垄断法》出台前夕，因此该案被认为是“国内非法垄断技术第一案”。最终，双方达成和解。
3. 我国著作权合理使用的立法
在我国，根据《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第二点第8项也确定了与美国版权法相似的合理使用的认定原则，“正确认定合理使用和法定许可行为，依法保护作品的正当利用和传播。在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下，考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素，如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益，可以认定为合理使用。”
我国即将于2021年6月1日生效的新修订的《著作权法》第24条中规定：
在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益：
（一）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；
（二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；
（三）为报道新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；
（四）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但著作权人声明不许刊登、播放的除外；
（五）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外；
（六）为学校课堂教学或者科学研究，翻译、改编、汇编、播放或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行；
（七）国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品；
（八）图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆、文化馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；
（九）免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬且不以营利为目的；
（十）对设置或者陈列在公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像；
（十一）将中国公民、法人或者非法人组织已经发表的以国家通用语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行；
（十二）以阅读障碍者能够感知的无障碍方式向其提供已经发表的作品；
（十三）法律、行政法规规定的其他情形。
前款规定适用于对与著作权有关的权利的限制。
该条款通过列举的方式规定了13种合理使用行为，但与之前的《著作权法》不同，一方面该条款通过第13款的兜底条款，拓展了合理使用的适用范围，另一方面也为合理使用设置了“不得影响该作品的正常使用”以及“不得不合理地损害著作权人的合法权益”两个前提条件。这两个前提条件的设立，普遍认为是采用了TRIPS协议第30条确立的三步检验法，即判断对权利的限制应满足以下条件：
1） 不得影响权利的正常使用；
2） 不得不合理地损害权利人的合法权益；
3） 考虑第三人的合法利益。
这就意味着，在新著作权法生效后，合理使用的适用范围将会有所扩大，即在著作权法24条的12种具体的合理使用情形外，被告也可主张其行为满足 “不影响该作品的正常使用”以及“不合理地损害著作权人的合法权益”两个要件，从而构成合理使用。
而这两个要件的认定关键在于认定著作权人的核心市场。如果被告的使用行为被认定不是在著作权人的核心市场内，则使用行为不大可能影响对该作品的正常使用，也不太可能不合理地损害著作权人的合法利益，满足两个要件的可能性将大大提高。
注释：
1.Supreme Court of the United States, No. 18-956, Google LLC, v. Oracle America, INC.,
网址：https://www.supremecourt.gov/opinions/20pdf/18-956_new_o7jp.pdf
2.“英特尔与深圳东进官司和解 东进重启上市进程”，网址：http://futures.money.hexun.com/2222573.shtml
3.《论合理使用–关于著作权限制与反限制的研究》，吴汉东，1996年中国人民大学博士论文；
4.《著作权合理使用制度研究》，于玉，2007年山东大学博士论文；
5.《著作权法-原理与案例》，崔国斌，2014年，北京大学出版社。
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