商标侵权案件中关联商品与服务的类似认定系列文章之二：餐饮行业的关联商品与服务的类似认定-立方律师事务所

作者：张焱、牟琳、刘玉珠

如《商标侵权案件中关联商品与服务的类似认定》总论部分所提及的，司法实践中，法院在认定具有特定联系的商品与服务是否构成类似，缺乏统一标准。法院可能结合当事人的主观状态、商标的知名度、显著性等因素综合考量判断，因此，认定关联商品与服务是否构成类似的结论会有所不同。此种差异，一般在餐饮行业相关的商标侵权案件中更加明显。

本文将结合以下典型案例，针对司法实践中就餐饮行业的商标侵权案件的关联商品与服务类似认定进行探讨。

第一部分相关案例

(一) “上海网红炸鸡” 案【（2020）浙0782民初10160号】——“湿巾”商品与“餐厅、快餐馆”服务类似

原告上海台享餐饮管理有限公司在上海运营网红炸鸡品牌“叫了个炸鸡”，其在第43类“餐厅、快餐馆”等服务上注册有第21074966号“”商标、第33232136号“”商标。原告发现被告义乌简禾纸业有限公司、永康市趣玩电子商务有限公司未经授权，擅自在1688电商平台、淘宝店铺内销售印制有与其上述商标相同标识的湿巾产品，侵害其商标专用权。故诉至法院要求被告停止侵权行为、赔偿损失。

法院认为，涉案湿巾一般作为快餐馆提供的配套物品，原告注册商标核定使用的服务项目包含“餐厅、餐馆、快餐馆”，而区别此类服务的来源，需将商标的使用具体落实到餐厅、餐馆或快餐馆的装饰、装修以及提供的碗筷、湿巾等物件上。结合本案案情，可认定涉案“湿巾”与原告第21074966号、第33232136号注册商标核定使用的服务中的“餐厅、餐馆、快餐馆”属于类似商品或服务。法院最终认定，两被告行为均侵犯了原告上述注册商标专用权。

(二) “大董食品”案【(2019)浙0782民初675号】——“预制食材”商品与“备办宴席、餐厅”服务类似

原告大董（上海）品牌管理有限公司北京分公司拥有第5433013号“”商标、第19647947号“”商标专用权，上述两商标核定使用服务为第43类“备办宴席、餐厅”等。原告发现被告义乌市大董食品有限公司在其生产、销售的“叶片海蜇头”等商品包装上、微信公众号、产品宣传册上、企业名称中使用“大董食品”字样，已侵犯其上述商标专用权，并构成不正当竞争。故原告与其关联公司共同将被告诉至法院。

法院认为，被告销售的被诉侵权产品为预制食材，属于《类似商品和服务区分表》第29类商品，与原告商标核定使用的第43类“备办宴席、餐厅”服务相比，二者在用途上均是为消费者提供食物；在消费对象上，均是服务于就餐的消费者；在通常效果上，均能满足就餐人员对食物的要求；在销售渠道和服务场上均是宴席、酒店或饭店；在制作方式上，二者均有赖于厨师的指导、制作。因此，涉案被诉侵权产品“预制食材”与原告商标核定使用“备办宴席、餐厅” 服务在消费群体、用途、销售渠道、制作方式上具有一定的重叠和交叉，两者均是为了满足消费者对菜品、对美食的需要；容易使相关公众对预制食材与餐厅产生特定的联系，造成混淆，构成类似商品和服务。最终，法院认定被诉侵权产品，以及被告在微信公众号、产品宣传册上使用“大董食品”字样的行为，侵犯了原告的“大董”商标专用权。

(三) “采蝶轩” 案【(2015)民提字第38号】——“面包、糕点”商品与“面包店”服务类似

原告梁或、卢宜坚拥有注册在第43类“面包店”服务上的“采蝶轩”系列商标，包括“”、“”，被告安徽采蝶轩蛋糕集团有限公司、合肥采蝶轩企业管理服务有限公司在其生产和销售的面包、蛋糕商品的食品外包装上以及店铺门头上使用了含有“采蝶轩”文字的标识。原告认为被告上述行为已侵犯其商标专用权，故诉至法院。

本案历经一审、二审及再审程序，最高人民法院认为，面包店作为销售面包、蛋糕等商品的服务场所，与面包、蛋糕之间具有特定联系，进而认定，被告生产、销售的面包、蛋糕商品与原告注册商标核定使用的面包店服务构成类似商品和服务。最终法院认定，被告侵权行为成立。

(四) “鲍师傅”案【(2019)京73民终3100号】——“糕点、蛋糕”商品与“餐厅、餐馆”服务不类似

原告北京易尚餐饮管理有限公司拥有第17899096号“”商标的商标专用权，核定使用服务为第43类“茶馆、餐馆、餐厅” 等，该商标的申请注册时间为2015年9月15日。被告北京鲍才胜餐饮管理有限公司于2009年6月开始经营“鲍师傅”糕点店铺，在其店铺门头、店内海报、产品托盘、产品外包装袋、包装盒、店员服装等上使用“鲍师傅”标识。被告在第30类糕点、蛋糕等商品上享有“鲍师傅”注册商标专用权，该商标于2014年9月28日核准注册。原告诉称，被告在全国范围内多处开设的“鲍师傅”糕点店铺中使用“鲍师傅”标识的行为属于在餐厅服务上的商标使用行为，已侵犯其上述第43类服务商标专用权。

法院认为，被告的“鲍师傅”糕点店铺是专门销售糕点的店铺，采取“前店后厂”式的经营模式，销售时仍然以销售橱窗中陈列的预先制作完成的散装糕点为主，加之“鲍师傅”糕点店并未设立就餐场所、桌椅、点餐及上菜等服务性设施及活动，被告在糕点店内橱窗展示销售以及现场制售方式销售“鲍师傅”糕点的行为仍然属于糕点类商品的销售行为，不属于提供餐厅、餐馆服务。法院进一步认定，被告在其糕点店中使用“鲍师傅”标识，包括在糕点商品的外包装袋、包装盒等上的使用，与原告商标核定使用的43类餐厅、餐馆等服务不类似。最终法院认定，被告行为不构成侵权。

(五) “漂母”案【(2014)苏知民终字第0050号】——“豆粉”商品“豆浆”餐饮服务不类似

原告肖岩系第3911735号、第3877066号“”商标注册人，其中第3911735号商标核定使用商品为第29类的“豆腐、肉、鱼（非活的）”等，第3877066号商标核定使用商品为第30类的“豆粉、咖啡”等。被告陈爱军在第43类“餐馆、饭店、快餐馆”等服务上注册有第4367265号“”商标，被告经营“漂母豆浆”店，提供快餐餐饮服务，在门店招牌、餐巾纸、豆浆杯、外带包装盒、用餐小票上使用包含“漂母豆浆”文字的标识。原告诉称，被告未经许可，在经营场所门店招牌（牌匾）、豆浆杯、包装盒、餐巾纸等处突出使用“漂母”或“漂母豆浆”，侵犯了其商标专用权。

法院认为，在认定商品与服务间是否类似的过程中，除应考虑商品与服务间是否存在特定联系这一客观要素外，还需要考虑在商品与服务中使用相同或类似商标是否足以造成相关公众的混淆、误认的主观要素，即主客观要素必须同时满足。而判定的主观要素明显与诉求保护商标本身的显著性及知名度密切相关。本案中，漂母本系历史传说人物，以“漂母”字样所申请的文字商标本身的显著性并不强；并且本案无证据证明原告拥有的“漂母”文字商标具有一定的知名度，因此不宜认定被告提供的豆浆餐饮服务与原告商标核准注册的“豆粉”商品构成商品与服务的类似。最终法院认定，被诉行为不构成侵权。

第二部分评析

餐饮服务，一般是指通过即时制作加工、商业销售和服务性劳动等，向消费者提供食品和消费场所及设施的服务活动。消费者在接受餐饮服务时，不可避免的会接触到店招牌、餐具用品、菜单、纸巾、外带打包盒/袋等，一些餐厅也会销售部分食品成品、预制食品、饮料、茶叶等等。

上述餐具用品、食品等商品与餐饮服务均具有紧密的关联性。若商标权利人拥有注册在第43类餐饮服务上的商标专用权，行为人未经许可将与前述商标相同或近似的标识使用在上述食品或餐具用品等商品上，该行为是否构成商标侵权，其中重要一环，在于认定上述关联商品与餐饮服务是否属于类似商品和服务。

通常情况下，考虑到餐饮服务与上述商品在用途、消费对象、销售渠道和服务场所上的交叉和重叠，二者具有密切关联性，法院倾向于认定上述餐具用品、食品等商品与餐饮服务构成类似，如“上海网红炸鸡”案、“采蝶轩”案、“大董食品”案。

但是也存在例外情形，如“鲍师傅”案、“漂母”案。尤其是“鲍师傅”案与“采蝶轩”案对比，按照“采蝶轩”案的逻辑，面包、糕点等商品与面包店等餐饮服务具有紧密联系，应当认定为类似商品与服务。但是“鲍师傅”案中，同样是“糕点”商品与餐饮服务相比较，却得出了完全相反的结论。

笔者认为，在“鲍师傅”案中，法院之所以没有认定“糕点”与“餐厅、餐馆”服务构成类似，主要考虑到，相关公众在看到被告经营的“鲍师傅”糕点店铺时，能够清楚的判断出该店铺销售的是“鲍师傅”品牌糕点食品，而不会误认为其提供的是“鲍师傅”品牌餐饮服务。因为被告开始使用“鲍师傅”标识经营糕点店铺的时间，以及在第30类糕点商品上申请注册“鲍师傅”的时间，均早于原告在第43类服务上申请“鲍师傅”商标的时间，并且被告提交的宣传报道等证据，也证明了其拥有的“鲍师傅”商标，在第30类糕点商品上已具有一定的知名度。

同时，笔者认为，在“鲍师傅”案中，法院在裁判时应该亦考虑了原告主观具有恶意之嫌。因为原告权利基础不稳定，即原告注册在第43类餐厅等服务上的商标，处于在被告提起的无效宣告案件中。商标评审委员会裁定，其与被告注册在“糕点”商品上的“鲍师傅”商标存在混淆误认商品/服务来源的情形，予以宣告无效。虽该无效裁定尚未生效（处于行政诉讼程序中），但该初步的无效结论或可证明原告具有抢注他人商标，并恶意提起诉讼的嫌疑。

同样，在“漂母”案中，法院在认定“豆粉”商品和“豆浆”餐饮服务未构成类似商品和服务时，也充分考虑到原告商标的知名度和显著性，即原告“漂母”商标源于当地神话传说人物，为固有词汇，并非原告独创，本身显著性较弱；加之，原告提交的证据也不足以证明标注其“漂母”商标的商品已在市场流通，且经过商业使用已具有一定知名度。因此，消费者将原告提供的“豆粉”商品与被告提供的“豆浆”餐饮服务误认为有特定联系的可能性不大，最终得出“豆粉”商品和“豆浆”餐饮服务不类似的结论。

从司法案例回归到法律规定及相关解释，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款规定：“商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。”该条规定在文义中明确了商品与服务类似需满足的两个条件，一是有特定联系，二是容易使相关公众混淆。

通过前述判例的分析及上述规定可见，在餐饮行业相关的商标侵权案件中，商品与餐饮服务具有密切关联性并不必然导致被认定商品与餐饮服务构成类似。

法院进行类似商品和服务认定时不仅考虑了关联商品与餐饮服务具有特定联系的客观因素，亦会考虑是否会造成相关公众混淆的主观因素，具体而言，判断关联商品和餐饮服务是否类似时，不仅考虑商品和服务本身在物理属性上的关联性，即二者在用途、用户、通常效用、销售渠道及销售习惯等方面的一致性，亦将商标使用情况、商标知名度、显著性、主观恶意等纳入考量范围，判断是否容易导致相关公众混淆，进而作出最终认定。

第三部分建议

餐饮行业中，相关食品、食材、餐具、饮品等商品，贯穿于餐饮服务整个过程中，与餐饮服务密切。所以，无论是提供餐饮服务的商业主体，亦或销售食品、饮品或餐具等商品的商业主体，均应注意商标布局。在保护自有品牌的同时，也应尽量避免产生诉讼风险。

对于餐饮服务提供者，首先应当在其主营的餐饮业务上注册商标。否则在经营过程中，使用未注册商标，有可能侵犯他人在同类服务上的已注册商标，也有可能被认定与他人商品具有关联性，构成类似商品或服务，从而被认定商标侵权成立。

同时，为保险起见，在与餐饮服务密切关联的商品和服务类别上，如饭店的商业管理、特许经营的商业管理、餐具、相关的食品、食材、饮料等上，也可以考虑进行商标布局注册，避免被商品商标的权利人提起侵权诉讼。

同样，主营糕点、面包、预制食品、熟食制品、饮品等商品的经营者，根据自身经营模式、产品销售方式，亦应在餐饮服务上进行商标布局注册，以避免诉讼风险。

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