5. 关于损害赔偿的确定

根据《反法》第十七条[14]及《商业秘密民事案件若干问题的规定》第十九条[15]、第二十条[16]、第二十三条[17]、第二十四条[18]等规定，赔偿数额计算依据可能是权利人实际损失、侵权人侵权获利、法定赔偿，甚至可能包括惩罚性赔偿。另外，司法实践中，如果权利人实际损失或侵权人侵权获利难以准确认定，但有证据证明实际损失或侵权获利明显超过法定赔偿最高限额的，基于公平原则，法院还可以运用自由裁量权在法定赔偿最高限额以上判定赔偿额，即酌定赔偿。可见，侵犯商业秘密纠纷确定损害赔偿主要遵循填平原则，体现了补偿为主、惩罚为辅的损害赔偿司法认定机制。

5.1 按照因侵权遭受的实际损失计算赔偿数额

按照因侵权遭受的实际损失计算赔偿数额时，侵权人应当全面赔偿因侵权行为给商业秘密权利人造成的可计算的财产及收入损失，包括商业秘密的研发成本、使用状况、市场容量和供求关系以及受害人营业额的减少量等。另外，还可以参考许可使用费、商业价值等来计算因侵权遭受的实际损失。

5.1.1 按照营业利润减少计算实际损失

60号“油气微生物勘探”案中，权利人主张以其因侵权遭受的实际损失为依据计算赔偿金额，并主张被告赔偿其经济损失200万元。法院认为，根据权利人所提交的审计报告所反映的盈利情况，其项目平均营业利润率约为43.85%，以权利人对涉案项目的最终报价775万元计算，营业利润约为339万余元，远超出权利人的诉请金额200万元。即便依据被告在涉案项目的获利情况计算，被告的营业利润为205万余元，亦超出权利人在本案中诉请赔偿的金额。考虑本案的具体侵权情节，法院对权利人的诉请金额予以全额支持。

5.1.2 按照许可价值计算实际损失

“橡胶防老剂”案中，权利人请求法院判令被告赔偿经济损失20154万元，依据是在先刑事裁定书所采用的价值评估报告，该报告评估涉案技术信息在2012年4月21日的市场价值为20154万元。对此，法院认为，权利人在本案中主张被告所实施的侵权行为与在先刑事案件相比，涵盖了在先刑事案件所主张的侵权行为的全部内容，并增加了被告继续实施侵权行为的部分，因此，在赔偿数额的考量上，实际应当多于在先刑事案件认定的数额；而且评估人员在刑事案件审理过程中到庭接受询问和质证，确认该评估鉴定报告评估的是涉案技术秘密的许可价值，不包括专利及其他无形资产的价值；并且涉案技术秘密在评估鉴定报告作出后至今，并未出现明显的许可使用价值减损。因此，法院全额支持了权利人的主张。

5.1.3 按照商业价值计算实际损失

64号案“锂离子正极材料”案中，权利人请求被告赔偿经济损失5000万元。法院认为，关于涉案商业秘密的技术资产评估报告载明，涉案商业秘密的市场评估价值为5000万元，对此，被告在实施侵权行为前是明知的。该商业秘密的市场价值可以作为衡量权利人损失的一个重要标准，据此认定其损失为5000万元较为合理，该损失在性质上相当于权利人受到的实际损失，即其预期取得的资产的价值损失；其次，根据权利人提供的初步证据，计至2022年6月的利润估算为50.1亿元；再次，法院未支持停止侵害商业秘密的诉讼请求，理应对因此所受损失予以充分赔偿。因此，基于上述事实，法院认定权利人的损失为5000万元。

5.2 按照侵权获利计算赔偿数额

在“香兰素”案中，权利人请求被告赔偿经济损失175,287,031.92元，并主张采用营业利润（被告生产和销售的香兰素产品数量乘以权利人同期香兰素产品销售价格及营业利润率，计116,804,409元）、销售利润（被告生产和销售的香兰素产品总量乘以权利人同期香兰素产品的销售价格及销售利润率，计155,829,455.2元）、价格侵蚀（2011-2017年期间被告的侵权及不正当竞争行为对权利人香兰素产品的价格侵蚀导致的损害高达790,814,699.00元）三种方式进行计算。法院综合考虑被诉侵权人侵权恶意较深、侵权情节恶劣、在诉讼中存在妨碍举证和不诚信诉讼情节，以及被告实际上系以侵权为业的公司等因素，为严厉惩处恶意侵害技术秘密的行为，充分保护技术秘密权利人的合法利益，决定按照被告香兰素产品的销售利润计算侵权损害赔偿数额，即155,829,455.20元。

“卡波”案中，权利人请求被告赔偿经济损失7000万元。法院认为：由于被告自称是专业研发、生产、销售卡波产品的企业，且没有证据证明其还有其他产品，故认定其完全以侵权为业，按照其销售利润（即毛利润）计算赔偿数额。另一方面，被告侵害技术秘密，节省了研发成本，故其毛利率理应高于权利人；换言之，在无法查明被告毛利率的情况下，将权利人毛利率视为被告毛利率并未超出合理推定范畴。综上，法院认定“被告侵权获利＝其销售总额×权利人毛利率”，即11,951,095元。另外，综合考虑涉案技术秘密在卡波产品生产过程中所起的作用后，法院酌情确定涉案技术秘密的贡献程度为50%，将被告的侵权获利取整数确定为600万元，并将其作为计算惩罚性赔偿的基数，最终判决损害赔偿数额3000万元。

在上述两案中，法院均认定被告“以侵权为业”，从而按照销售利润（即毛利润）计算赔偿数额。其中，对于是否“以侵权为业”，“卡波案”中法院认为，“界定行为人是否以侵权为业，可从主客观两方面进行判断。就客观方面而言，行为人已实际实施侵害行为，并且系其公司的主营业务、构成主要利润来源；从主观方面看，行为人包括公司实际控制人及管理层等，明知其行为构成侵权而仍予以实施。本案中安徽纽曼公司以及刘宏等人的行为，即属此类情形”。

5.3 按照法定赔偿计算赔偿数额

《反法》第十七条第四款规定了法院可以根据侵权行为的情节判决给予权利人500万元以下的法定赔偿，《商业秘密民事案件若干问题的规定》第二十条第二款规定：“人民法院依照反不正当竞争法第十七条第四款确定赔偿数额的，可以考虑商业秘密的性质、商业价值、研究开发成本、创新程度、能带来的竞争优势以及侵权人的主观过错、侵权行为的性质、情节、后果等因素。”

43号“医用制氧”案中，商业秘密权利人请求适用法定赔偿，要求被告赔偿经济损失500万元。法院在重点考虑了涉案技术秘密具有较高的产业应用价值、被诉侵权人主观上存在明显过错、被诉侵权人的侵权行为性质和情节均较为严重、被诉侵权人在本案诉讼过程中存在举证妨碍的情形后，最终全额支持了权利人的请求。

44号“优选锯”案中，权利人请求被告赔偿经济损失及合理开支共计1100万元（其中合理开支1,389,646.4元），并主张依据权利人的损失确定赔偿数额。但是，权利人提交的证据并不能准确计算其损失，因此，法院综合考虑涉案技术秘密的性质、创新程度、研究开发成本、商业价值、能带来的竞争优势、技术贡献度以及侵权人的主观过错、侵权情节等因素，酌情确定被告向权利人赔偿经济损失500万元、合理开支100万元。

61号“电商小程序”案中，权利人请求被告赔偿经济损失及维权合理费用共计5076.916万元，并主张根据其单方委托的商业价值评估报告认定的金额作为其损失，以此金额为基数来计算最终的损害赔偿额。对此，法院认为，“鉴定机构经评估作出的商业价值鉴定仅是确定知识产权商业价值的一种方式。在本案经审查不宜直接依据价值评估鉴定意见认定涉案技术秘密商业价值的情况下，依据本案现有证据情况，可以综合考虑涉案技术秘密的研究开发成本、实施该项技术秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素酌情确定涉案技术秘密的商业价值，进而作为确定赔偿数额的依据之一”，并最终适用法定赔偿原则，酌情确定被告承担的赔偿数额包括合理开支为500万元。

5.4 按照酌定赔偿计算赔偿数额

酌定赔偿即裁量性赔偿，是指法院在当事人无法举证证明权利人的损失或侵权人违法所得的确切数额，但有证据证明上述数额明显超过法定赔偿最高限额时，根据具体案情在法定赔偿最高限额之上确定赔偿数额的一种制度。该制度源于最高人民法院2009年出台的《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》，但当时并未提出裁量性赔偿的概念。该意见在第16条中提出，“对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的，应当综合全案的证据情况，在法定最高限额以上合理确定赔偿额。”此后，司法实践中在法定最高限额以上确定赔偿额的案例开始出现并逐渐增多。2013年10月最高人民法院召开“人民法院加大知识产权司法保护力度的有关情况新闻发布会”时，提出要加强裁量性损害赔偿制度的适用，并发布了相关典型案例。2016年7月在全国法院知识产权审判工作座谈会暨全国法院知识产权审判“三合一”推进会上，最高人民法院陶凯元副院长进一步指出，要充分考虑知识产权市场价值的客观性和不确定性双重特点，在确定知识产权损害赔偿数额时，既要力求准确反映被侵害的知识产权的相应市场价值，又要适当考虑侵权行为人的主观状态，实现以补偿为主、以惩罚为辅的双重效果。要善于运用根据具体证据酌定实际损失或侵权所得的裁量性赔偿方法，引导当事人对于损害赔偿问题积极举证，进一步提高损害赔偿计算的合理性。[19]

如上文所分析的，15件典型案例中的大部分都采用了酌定赔偿方式计算赔偿数额。在这些案例中， 当法院认为无法确定权利人因被侵权受到的实际损失亦无法确定被告因实施侵权所获得的利益时，便会综合考虑涉案技术秘密价值、侵权行为性质和情节、侵权后果、侵权主观恶意程度等酌定赔偿数额。

5.5 适用惩罚性赔偿计算赔偿数额

2019年修订的《反法》在其第十七条第三款中规定了惩罚性赔偿，该法于2019年4月23日发布并施行；《中华人民共和国民法典》第一千一百八十五条规定侵害知识产权案件可以主张惩罚性赔偿，该法于2021年1月1日起施行。由此可见，只有发生或者持续至2019年4月23之后的侵权行为才能适用惩罚性赔偿。本文分析的15件案例中，只有“卡波”案适用了惩罚性赔偿，该案也是最高人民法院适用惩罚性赔偿作出的首例判决。

“卡波”案中，法院认为被告存在恶意侵权，且情节严重，因此对于被告在2019年4月23日之后的侵权行为适用五倍惩罚性赔偿，但是由于侵权行为从2019年4月23日之前持续到2019年4月23日之后，导致赔偿数额客观上难以进行分段计算，而且被告自认的销售总额并不全面，故据此计算的结果仅反映其部分侵权获利，故在判定被告应基于侵权获利赔偿600万的前提下，最终判决损害赔偿数额3000万元。其他案件，如“香兰素”案、61号“电商小程序”案、63号“石化废气无害化处理燃烧器”案，虽然原告主张了惩罚性赔偿，但是由于侵权行为发生在2019年《反法》修订之前，因此其诉请没有得到法院支持。

从上述司法裁判可以看出，由于赔偿数额通常难以精确计算，所以大多数案件采用的是酌定赔偿，而且近年来判赔金额日益增多。另外，对于惩罚性赔偿，虽然根据“法不溯及既往”的原则，只有侵权行为跨越修订的《反法》施行时间的“卡波”案适用了惩罚性赔偿，但是，根据司法政策加强商业秘密保护、加大打击商业秘密侵权行为力度的导向，适用惩罚性赔偿的案例必然会日益增加。例如，据统计，2023年全国法院适用惩罚性赔偿案件319件，同比增长117%，判赔金额11.6亿元，同比增长3.5倍[20]。由此可见，为了严格保护知识产权，大力遏制侵权行为，加大对惩罚性赔偿的适用力度以提高侵权代价和违法成本，将会是司法实践的趋势。

注释：

【15】《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第十九条：“因侵权行为导致商业秘密为公众所知悉的，人民法院依法确定赔偿数额时，可以考虑商业秘密的商业价值。人民法院认定前款所称的商业价值，应当考虑研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素。”

【16】《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第二十条：“权利人请求参照商业秘密许可使用费确定因被侵权所受到的实际损失的，人民法院可以根据许可的性质、内容、实际履行情况以及侵权行为的性质、情节、后果等因素确定。人民法院依照反不正当竞争法第十七条第四款确定赔偿数额的，可以考虑商业秘密的性质、商业价值、研究开发成本、创新程度、能带来的竞争优势以及侵权人的主观过错、侵权行为的性质、情节、后果等因素。”

【17】《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第二十三条：当事人主张依据生效刑事裁判认定的实际损失或者违法所得确定涉及同一侵犯商业秘密行为的民事案件赔偿数额的，人民法院应予支持。

【18】《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第二十四条：权利人已经提供侵权人因侵权所获得的利益的初步证据，但与侵犯商业秘密行为相关的账簿、资料由侵权人掌握的，人民法院可以根据权利人的申请，责令侵权人提供该账簿、资料。侵权人无正当理由拒不提供或者不如实提供的，人民法院可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权人因侵权所获得的利益。

【19】《达索系统股份有限公司诉上海知豆电动车技术有限公司侵害计算机软件著作权纠纷——裁量性赔偿在计算机软件著作权侵权案件中的适用》，上海知识产权法院，http://www.shzcfy.gov.cn/detail.jhtml?id=10014931。

【20】《最高法：去年全国法院惩罚性赔偿案件判赔金额11.6亿元 同比增长3.5倍 》，

https://roll.sohu.com/a/782054412_120952561。

特别声明

本文仅供参考，不构成律师的正式意见，不应被看作是采取任何法律行动或进行法律决策的依据。文中所述仅代表作者个人观点，并不反映作者所服务的任何机构或客户的立场。