近日，北京市高级人民法院就西电捷通诉索尼案宣布了二审判决结果，其中，就侵权损害赔偿方面，法院裁决基于专利权人与案外人签订的许可合同中约定的许可费来确定损害赔偿额。由于该案涉及标准必要专利，因此，作为损害赔偿额计算基础的许可费对于当事人今后的许可费协商行为是否会产生影响？判决中没有明确。笔者对此存在一些疑问，希望在此能抛砖引玉，就这一问题和大家进行谈讨。

一、普通专利侵权案件中作为损害赔偿计算基础的许可费不同于标准必要专利许可费谈判中双方协商一致的许可费

首先，两者针对的对象不同。具体而言，普通专利侵权案件的损害赔偿救济方式通常针对的是单个专利，而双方的许可费谈判通常是针对双方的专利池。因此，在计算损害赔偿时无需考虑单个专利的强度，而在许可费谈判中，专利强度对比往往是双方争执的焦点，这是一个非常复杂的问题，也是双方确定许可费率的重要基础。

其次，两者具有不同的认可基础。对于普通专利而言，由于侵权损害赔偿是专利权人基于其所有权受损而提出的物权损害赔偿请求， 需要重点考虑的是对物权侵害的排除和预防，而对侵害程度的判断应该兼顾专利权人和公众的利益，否则便会使其中一方利益受损。因此，在用许可费作为损害赔偿的计算基础时，许可费是作为专利权人将其专利权许可他人使用而取得的对价，体现了专利权的市场价值。这也是为什么将以许可费作为确定侵权赔偿额的方法与“权利人损失”、“侵权人获利”两种计算方法并列的原因。[1]而双方在标准必要专利许可费谈判中商定的许可费率属于只要双方达成一致，法律便予以认可的合同条款，需要重点考虑的是合同双方之间的公平合理。因此，法院在以“参照可比协议法”裁决双方的许可费率时，参考可比协议的最关键因素在于筛选交易条件类似的许可协议，[2]而不是考虑协议中约定的许可费是否接近专利的市场价值。[3]

第三，两者和禁令的关系不同。普通专利的损害赔偿针对的是侵权方在起诉之前进行的侵权行为，因此，为了防止侵权方在判决生效之再次从事侵权行为，法院可以同时颁发禁令。而对于标准必要专利而言，许可费一旦确定，许可费本身就会对双方的未来行为产生约束，因此，在已经通过司法裁判确定了许可费的情况下，无需再针对侵权方颁发禁令。

由此可见，普通专利侵权案件中作为损害赔偿计算基础的许可费和标准必要专利许可费谈判中双方协商一致的许可费存在诸多差别。那么，在标准必要专利侵权纠纷中，如果法院采用许可费作为计算侵权损害赔偿的基础，该许可费是否会对当事人今后的许可费协商行为产生影响呢？

二、笔者认为，对于标准必要专利侵权纠纷案件，如果将以许可费为基础计算损害赔偿看作司法途径确定许可费的方式之一，则不适宜简单地适用普通专利侵权案件中确定许可费的规则

根据《专利法》第六十五条第一款的规定，并没有区分普通专利和标准必要专利请求依据专利许可使用费确定侵权损害赔偿额的规则有什么不同。但是，事实上，对于标准必要专利来说，如果将以许可费为基础计算损害赔偿也作为司法途径确定许可费的方式之一，则需要考虑不同的因素来确定该许可费，而不能简单地适用普通专利侵权案件中确定许可费的规则。

在国外的司法实践中，主要采用可比协议法、专利价值评估法和综合其他因素分析法（例如，微软诉摩托罗拉案中采用的“修正的Georgia-Pacific因素测试法”）等方法来就许可费进行司法定价。[4]在我国的华为诉IDC案件中，一审法院也提出，确定标准必要专利合理许可费应注意四个要点：（1）标准必要专利许可费数额与相关专利技术利润即专利产品销售总利润之间的关系；（2）标准必要专利自身的技术价值与标准价值之间的剥离；（3）将标准必要专利许可与非标准必要专利许可相剥离；（4）参照行业惯例，考虑专利许可费所占产品利润的比例和多个专利权人之间专利许可费的分配比例。为此，法院主要审查了以下证明材料：（1）无线通讯行业相关产品大致获利水平；（2）IDC公司拥有标准必要专利的情况以及相关研发投入情况；（3）该案涉及到的专利许可范围。[5]由此可见，无论是在国内还是国外，在对许可费进行司法定价时，都需要额外考虑不同于确定普通专利侵权损害赔偿额的因素。

三、关于西电捷通诉索尼案中用于计算侵权损害赔偿额的许可费的性质

如上所述，如果将基于许可费确定损害赔偿作为对许可费司法定价的方式之一，则不适宜简单地适用普通专利侵权案件中确定许可费的规则。然而，在西电捷通诉索尼案中，判决书本身并没有对其参考的许可费的性质进行论述。笔者认为，法院似乎没有将该许可费作为司法定价的意图或行为。原因如下：

首先，对于为何采用原告主张的许可费作为赔偿依据，一审法院仅按照对待一般证据的方式作了很简单的说明：“对于原告提交的四份与案外人签订的专利实施许可合同，有相关履行发票予以佐证，被告亦未对真实性提出质疑，故本院确定其真实性。经查，四份合同分别于2009年、2012年签订于西安和北京，其适用地域和时间范围对本案具有可参照性。四份合同约定的专利提成费为1元/件，虽然该专利提成费指向的是专利包，但该专利中涉及的专利均与WAPI技术相关，且核心专利为涉案专利。因此，上述四份合同中约定的1元/件的专利提成费可以作为本案中确定涉案专利许可费的标准。”[6]可见，一审法院并没有按照上文提到的方法或要素对许可费的合理性进行分析。

其次，在二审判决中，法院对于被告提交的原告与其他案外人签订的专利许可协议这一新证据，虽然予以采信，也没有进行分析和评述，而只是简单地判决：“西电捷通公司主张以涉案专利许可使用费的3倍确定损害赔偿额，一审法院考虑涉案专利的类型、侵权行为的性质和情节、专利许可的性质、范围、时间等因素，参照涉案专利许可使用费的倍数合理确定索尼中国公司侵犯涉案专利权的赔偿数额具有事实和法律依据，本院予以支持。”[7]

由此，笔者认为，在西电捷通诉索尼案中，法院似乎没有将用于计算损害赔偿额的许可费作为司法定价的意图或行为。

然而，就标准必要专利而言，在专利侵权诉讼中分析并参考有关专利组合许可情况以确定许可费，从而帮助确定涉案专利的损害赔偿，这通常被认为是仅有的两种许可费司法定价方式之一。[8]

因此，西电捷通诉索尼案中确定的许可费究竟属不属于对许可费的司法定价？是否会对双方未来的许可费协商行为产生影响？这些都是需要研究的问题。

笔者在此就这些问题提出自己的以上观点，希望能激发各位同仁的思考和讨论。

注释： 

[1] 孙虹、欧宏伟，《参照专利许可使用费确定侵权损害赔偿额的规则探析——以中、美专利司法实务的观察与比较为视角》，http://www.gdcourts.gov.cn/web/content/39246-?lmdm=1041

[2] 赵启彬，《标准必要专利合理许可费的司法确定问题研究》，载于《知识产权》2017年第7期，第10-23页。

[3] 这里的市场价值是指专利产品在市场上的经济价值（例如，零售价格），不等于专利强度或专利实力。

[4] 同2。

[5] （2013）粤高法民三终字第305号判决。

[6] (2015)京知民初字第1194号。

[7] (2017)京民终454号。

[8] 同2。另一种司法定价方式是在许可费纠纷中就涉案专利组合的许可费直接进行裁判。

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