二、侵犯商业秘密案件主要争议焦点及裁判思路

本部分中，笔者将从商业秘密的认定、商业秘密“三性”（秘密性、保密性、价值性）的认定、是否实施侵害商业秘密行为的认定、举证责任分配、损害赔偿数额确定等方面对15件典型案例中涉及的主要争议焦点及裁判思路进行归纳和分析。

1. 关于商业秘密的认定

《反法》第九条第四款规定：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息”。从中可以看出，商业秘密包含技术信息和经营信息等商业信息。

1.1 关于技术信息的认定

《商业秘密民事案件若干问题的规定》第一条规定：“与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息，人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的技术信息。”通过分析15件典型案例可以发现，法院在认定涉案技术是否构成《反法》所规定的“技术信息”时，通常侧重于以下几方面的考量。

（1）相对独立的技术单元即可构成技术信息

在“蜜胺”案中，涉案技术信息包含五类载体，即设备图及工艺数据表、管道仪表流程图（PID图）、设备布置图、管道布置图、工艺操作指南。对此，法院认为，“金象赛瑞公司的设备图及工艺数据表承载了具有特定结构、能够完成特定生产步骤的非标设备或者设备的工作性能参数信息，构成相对独立的技术单元，属于技术信息。设备布置图、管道仪表流程图、管道布置图记载了相关工序、工艺所需的设备及其位置和连接关系等信息，亦为相对独立的技术单元，同样属于技术信息。工艺操作指南承载了针对相应设备的操作步骤、正常操作参数和指标等信息，亦为相对独立的技术单元，同样属于技术信息”。

在“香兰素”案中，涉案技术信息载体为287张设备图和25张工艺管道及仪表流程图，法院认为上述287张设备图和25张工艺管道及仪表流程图均构成技术信息，理由在于“嘉兴中华化工公司和上海欣晨公司的设备图（包括部件图）承载了具有特定结构、能够完成特定生产步骤的非标设备或者设备组合的参数信息，构成相对独立的技术单元，属于技术信息。工艺管道及仪表流程图记载了相关工序所需的设备及其位置和连接关系、物料和介质连接关系、控制点参数等信息，亦为相对独立的技术单元，同样属于技术信息”。

（2）只有权利人才有权利和能力总结密点内容，只要载体有记载即可构成技术信息

在“橡胶防老剂”案中，法院认为，“技术秘密不具有公示性，基于技术领域、信息具体内容的不同，其表现形式各异。作为具有非公知性的信息，只有技术秘密的权利人才有权利和能力总结其密点内容。因此，与专利不同，法律法规无法对权利人所提炼的密点的表现形式作出限定。对于权利人而言，如何提炼密点内容，是其可以基于对所掌握的技术信息的理解而作出的具体选择，只要该提炼的内容在载体中有相对应的记载，能够得到载体的支持即可。”

（3）技术信息不要求最终研发成果

在43号“医用制氧”案中，法院认为，“对于当事人主张通过商业秘密来寻求保护的技术信息，不要求该技术信息必须是最终技术成果信息，即便是在研发过程中形成的实验记录、测试计划、实验方案、实验过程中取得的中间数据、阶段性研究成果等，同样可以获得商业秘密法律的保护，但无论是何种技术信息，都必须满足构成商业秘密的‘三性’实质要件。”

（4）技术信息可以是构成技术方案的部分技术信息

在57号“病毒检测试剂”技术秘密侵权案中，法院认为，允许从技术资料等载体中总结、概括、提炼秘密信息，允许将具有秘密性的信息结合现有技术及公知常识形成一个完整的技术方案请求保护。从技术资料等载体中合理提炼出的技术方案，只要不为社会公众普遍知悉和容易获得，可作为技术秘密予以保护。并且认为，技术秘密既可以是技术方案，也可以是构成技术方案的部分技术信息。

在59号“罩式炉吊具”案中，法院认为，商业秘密应符合秘密性、价值性和保密性的要求。对于商业秘密的内容是否明确，该案认为“权利人主张图纸记载的技术信息构成技术秘密的，其既可以主张图纸记载的全部技术信息的集合属于技术秘密，也可以主张图纸记载的某个或某些技术信息属于技术秘密”。

从上述判例可以看出，技术信息是相对独立的技术单元，只有权利人才有权利和能力进行总结，其既可以是技术方案，也可以是构成技术方案的部分技术信息，既可以是最终研发成果，也可以是中间研发数据，技术信息只要在载体上有记载、符合商业秘密的“三性”要求，即可作为商业秘密进行保护。

1.2 关于经营信息的认定

《商业秘密民事案件若干问题的规定》第一条第二款规定：“与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息，人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的经营信息。”第三款规定：“前款所称的客户信息，包括客户的名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等信息”。

从15件典型案例中可以看出，产品报价资料、客户需求、交易情况等经过长期积累、具有稳定性的深度信息可以作为经营信息进行保护。

例如，在63号“石化废气无害化处理燃烧器”案中，法院认为，客户信息是否构成经营秘密重点要考查是否包括客户的名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等深度信息，是否汇集众多客户并保持长期稳定交易关系。

在85号“热流道喷嘴”案中，法院认为，“在实际经营中积累形成的客户信息和产品报价资料等经营信息，其中，客户信息不仅包括客户名称、客户代码、联系人，还包括客户需求、交易情况等深度信息，上述信息可作为商业秘密保护对象。”

2. 关于商业秘密“三性”的认定

《反法》第九条第四款规定：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息”。从中可以看出，要构成法律规定的商业秘密，应具备秘密性（即，“不为公众所知悉”）、价值性和保密性（即，“具有商业价值并经权利人采取相应保密措施”）。

2.1 关于“不为公众所知悉”的认定

对于“不为公众所知悉”，《商业秘密民事案件若干问题的规定》第三条规定：“权利人请求保护的信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的，人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的不为公众所知悉。”

2.1.1 关于“普遍知悉和容易获得” 

“普遍知悉和容易获得”是判断有关信息是否“不为公众所知悉”的关键。通过分析15件典型案例可知，法院对此通常会从以下几方面进行考量。

（1）“知悉”与“获得”的主体为与技术信息所属领域相关的人员

在“蜜胺案”和“香兰素”案中，法院均认为，“普遍知悉或者容易获得均不要求相关信息已必然为某个具体的人所知悉或者获得，只要该相关信息处于所属领域相关人员想知悉就能知悉或者想获得就能获得的状态，或者所属领域相关人员不用付出过多劳动就能够知悉或者获得该相关信息，就可以认定其为所属领域的相关人员普遍知悉或者容易获得”。

在43号“医用制氧”案中，法院认为，“知悉”与“获得”的主体并非泛指一般社会公众，而是指与信息所属领域相关的人员。

（2）需要花费大量时间和精力才能获得的有关信息应认定为“不容易获得”

84号“DAKS系统”案中，法院认为，商业秘密所要求的“不为公众所知悉”须同时满足“不普遍知悉”和“不容易获得”两个要件，前一要件限定了信息知悉的范围，后一要件限定了信息获取的难易程度。尤其是对于“不容易获得”，如果技术信息是需要付出大量的时间和精力才能获得、而非所属领域相关人员从公有领域即能容易获得的，则应认定为“不容易获得”。

（3）商业秘密的秘密性应为“相对秘密性”，而非“绝对秘密性”

在85号“热流道喷嘴”案中，法院认为，“商业秘密是相对秘密而非绝对秘密，客户知晓交易价格等信息，并不意味着所属领域相关人员普遍知悉”、“如果在采取保密措施的情况下，商业秘密仅仅为信息持有人和负有保密义务的人等有必要知道该商业秘密的人员所知悉，即使这一群体数量较大，也属于不为所属领域的相关人员‘普遍知悉’”。由此可见，有关信息即便为权利人以外的一定范围内的人所知悉，只要所属领域的相关人员没有普遍知悉，便属于“不为公众所知悉”，不丧失秘密性。

59号“罩式炉吊具”案中，法院也认为，“‘不为公众所知悉’即秘密性，一般是指特定信息未在本行业内众所周知或者容易获得，而不是指绝对无人知悉。”

（4）公知信息的组合不必然导致其缺乏秘密性

“橡胶防老剂”案中，法院则认为，“判断技术信息是否为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应综合考量技术信息的具体内容及内容之间的关联性、技术信息所属领域相关人员的普遍认知能力和水平、现有公知信息已公开的内容等，并重点分析技术信息与现有公知信息的异同，是否属于现有公知信息的简单叠加或者现有公知信息与一般常识的简单组合”。

84号“DAKS系统”案中，法院也认为，“如果一项信息的组成部分已在有关公开出版物上刊载，但把这些组成部分进行组合从而产生了特殊的效果，构成一种特殊的秘密组合，他人不经一定的努力和付出一定的代价不能获取的，该秘密组合同样可以构成商业秘密。”

2.1.2 关于是否可通过外观观察、测量而被公众知悉

《商业秘密民事案件若干问题的规定》第四条第（二）项规定：“具有下列情形之一的，人民法院可以认定有关信息为公众所知悉：……（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得的；……”司法实践中，被诉侵权人也经常基于此规定主张涉案技术信息不具备秘密性。在本文分析的部分案例中，法院对此进行了相关认定。

（1）在没有证据证明通过观察可以获取全部技术信息的情况下，涉案技术信息依然具有秘密性

44号“优选锯”案中，法院认为，涉案技术秘密不是一种简单的技术组合，虽然鉴定报告认为被诉技术信息与涉案技术秘密实质相同，但这是建立在知悉涉案技术秘密的基础上进行的比对，并不能由此得到涉案技术秘密通过观察上市产品即可直接获得的结论，而且，虽然鉴定报告认为涉案技术秘密属于通过销售渠道即可获得的技术信息，但是并未具体说明如何获得相关技术信息，因此，不能据此认为涉案技术秘密属于通过观察产品即可直接获得的信息。

（2）即使可以通过测量获得技术信息，但是如果测量参数及测量公式不为公众所知悉，涉案技术信息依然“不为公众所知悉”

57号“病毒检测试剂”案中，被诉侵权人主张涉案技术可以通过检测得到，从而不具备秘密性。然而，法院认为，涉案技术方案中的技术信息，如对于溶液酸碱度、微粒粒径、粒径CV值的控制，本身即属于不为公众所知的信息，他人不会产生测量上述数据的意识。并且，涉案技术信息体现为产品生产中的工艺标准，通过仪器只能测量得到具体的数值，但是无法反向推知权利人采取的误差范围及标准。例如，关于密点“CV≤20%”，其计算具有一定的公式，并非简单的线性平均值，该计算公式现有技术文献中未有记载，所述领域相关人员无法根据测量结果和现有公式反推得到CV值的范围，因此，该密点具有秘密性。

2.1.3 关于部分信息公开是否会导致技术信息整体为公众所知悉

在57号“病毒检测试剂”案中，法院认为，判断技术信息的“不为公众所知悉”，不能将权利人主张的技术秘密的各个部分与整体割裂开来，简单地以部分信息被公开就认为信息整体已为公众所知悉。即便部分技术信息被现有技术公开，由多个技术信息组成的完整技术方案，仍具有秘密性。

在64号“锂离子正极材料”案中，法院认为，“商业秘密不为公众所知悉的范围包括其整体或者部分内容的组合。即使特定技术信息中的部分内容为公众所知悉，但特定技术信息整体或者部分内容之间的组合并不为公众所知悉，该技术信息一般也应认定为不为公众所知悉”。

59号“罩式炉吊具”案中法院也认为，“即便技术秘密中的部分信息甚至各个信息已经存在于公共领域，但只要该信息组合整体上不为公众所知悉，仍可以符合技术秘密保护条件”。

2.1.4 关于是否因申请专利而被公众知悉

权利人同时采用专利和商业秘密对技术信息进行保护在现实中很常见。司法实践中，被诉侵权人也会以权利人主张的商业秘密由于申请专利被公开从而不具备“秘密性”为由进行抗辩。此时可能会涉及以下焦点问题。

（1）专利只公开部分技术信息，并未公开全部技术信息，并不影响涉案技术秘密的“非公知性”

“蜜胺”案中，法院认为，技术成果并不因其部分内容被专利公开就当然丧失秘密性。这是因为专利权利要求书及说明书披露的技术方案在本领域能够实现即可，而无须具体披露技术方案工业化的全部内容，特别是关键设备的技术细节。从专利技术方案到具体的工业化实施还需考虑诸多因素。

57号“病毒检测试剂”案中，被诉侵权人主张商业秘密权利人在起诉前已将所涉技术秘密内容申请专利，该专利申请已公开，导致涉案技术秘密丧失非公知性，然而法院认为，涉案技术秘密1-8分别是由诸多技术信息组成的集合体，分别构成完整的技术方案，而权利人的专利申请中，均未完整公开涉案8项技术秘密的任何一个技术方案，因此，涉案技术秘密未丧失秘密性。

（2）如果申请专利的时间晚于被诉侵权行为发生时，则专利的公开并不影响涉案技术秘密的“非公知性”

根据《商业秘密民事案件若干问题的规定》第三条的规定，判断商业秘是否为公众所知悉的时间节点为“被诉侵权行为发生时”，如果该时间早于涉案专利申请时间，则表明，被诉侵权行为发生时涉案技术信息仍然不为公众所知悉，具备秘密性，因此，无论是权利人还是被诉侵权人申请专利都不会导致涉案技术信息不具备“秘密性”。

首先，权利人在被诉侵权行为发生后申请专利的行为，并不会影响涉案技术信息在被诉侵权行为发生时的秘密性。

其次，被诉侵权人将涉案技术信息申请专利的行为本身便表明，该商业秘密不为公众所知悉。例如，在63号“石化废气无害化处理燃烧器”案中，被诉侵权人主张涉案商业秘密因其申请专利而公开，从而不具备秘密性。对此法院认为，被诉侵权人就涉案专利技术方案申请专利的行为表明其认为该技术方案与现有技术有区别。在涉案专利与涉密技术信息构成实质相同的情况下，可以推定在涉案专利申请日之前涉密技术信息属于不为公众所知悉的技术信息。

从上述司法裁判中可以看出，商业秘密的“秘密性”判断标准和专利中的相关判断标准存在重叠但又有所不同，具体体现为：第一，对于专利的技术比对中要求的“现有技术”，只要满足想获得就能获得的条件即可，即使“获得”需要花费较大的时间、精力和成本，而对于商业秘密的要求是对比“暂未为他人知悉” [10]，需要考虑获取相关信息的难易程度；第二，商业秘密丧失秘密性的情况是“普遍知悉”或“容易获得”，其中，“普遍”和“容易”均是相对于本领域一般从业人员而言，相关信息具有秘密性，并非如专利要求的绝对秘密性；第三，专利的创造性要求具有“（突出）实质性特点和（显著）进步”，而商业秘密的秘密性仅要求区别于公知信息的最低限度的创造性。

2.2 关于“具有商业价值”的认定

《商业秘密民事案件若干问题的规定》第七条规定，“权利人请求保护的信息因不为公众所知悉而具有现实的或者潜在的商业价值的，人民法院经审查可以认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的具有商业价值。生产经营活动中形成的阶段性成果符合前款规定的，人民法院经审查可以认定该成果具有商业价值。”由此可知，商业价值包含现实的或者潜在的商业价值。

例如，如果涉案技术信息已经投产，产生实际的经济效益，便可以认为其具有现实的商业价值。57号“病毒检测试剂”案中，法院便认为，“根据博阳公司提交的研发资料，能够证明涉案技术秘密信息系博阳公司通过长期研发、技术积累而获得的技术方案，并且根据涉案技术开发的‘光激化学发光分析系统通用液（LiCA通用液）’获准注册进行生产，能够为博阳公司带来经济利益，具有商业价值。”

另外，如果涉案信息能够减少价值减损或成本付出，则该信息存在潜在的商业价值。例如，在“蜜胺案”和“香兰素”案、84号“DAKS系统”案中，法院均认为，“商业秘密具有的商业价值并不限于其已经实际产生的价值，还包括其可能带来的价值。同时，商业秘密的价值既包括使用该商业秘密给其带来的价值增长，也包括使用该商业秘密可避免的价值减损或者成本付出”。

司法实践中，不具有商业价值也是常见的一种抗辩事由，但是，从本文分析的案例可以看出，法院对于“价值性”要件的把握较为宽松，通常只要是已经生产、销售产品，能够带来现实的经济利益或者能够为经营者带来一定的竞争优势、甚至是潜在竞争优势（譬如减少价值减损或研发成本等），即被认为是具有商业价值的。因此，鲜有案件以缺乏商业价值作为抗辩理由而获得支持。

2.3 关于“采取相应保密措施”的认定

《商业秘密民事案件若干问题的规定》第五条规定，“权利人为防止商业秘密泄露，在被诉侵权行为发生以前所采取的合理保密措施，人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的相应保密措施。人民法院应当根据商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及权利人的保密意愿等因素，认定权利人是否采取了相应保密措施。”关于如何认定权利人是否采取了相应的保密措施，法院主要从以下几方面进行考量。

（1）关于保密措施与商业秘密的对应程度，只要能为他人所识别并达到合理的程度即可

43号“医用制氧”案中法院认为，“‘相应’一词表明法律不要求商业秘密权利人对信息采取的保密措施必须达到不计代价、事无巨细、万无一失的程度，只要权利人采取了与信息内容、信息类型以及信息载体相适配的合理措施即可”。85号“热流道喷嘴”案中法院也认为，“对于保密措施的要求应具有合理性，即权利人采取了与其商业秘密及其载体的性质、价值等相适应的合理保密措施，通常情况下足以防止商业秘密泄露即可，而非万无一失、绝对安全。秘密性和保密性也是相对的，不能苛求权利人采取天衣无缝的极端保密措施，只要权利人采取的保密措施能为他人所识别并达到合理的强度，这样的保密措施就可以被认为是合理的”。例如，“蜜胺”案中便基于《保密协议》涵盖了涉案技术信息而认定权利人采取了“相应的保密措施”。

（2）可以结合相关信息的特点考虑他人通过正当方式获得的难易程度、可获知程度来认定“合理的保密措施”

“卡波”案、63号“石化废气无害化处理燃烧器”案在认定合理的保密措施时考虑了他人通过正当方式获得的难易程度等因素。58号“杂交玉米亲本‘W68’”案中，法院认为，“需要考虑育种材料自身的特点，对于采取合理保密措施的认定不宜过于严苛，应以在正常情况下能够达到防止被泄露的防范程度为宜。”

（3）制定了相应的公司内部文件管理制度、保密制度等可以被认为采取了保密措施

57号“病毒检测试剂”案、59号“罩式炉吊具”案、61号“电商小程序”案、“橡胶防老剂”中，权利人制定了相应的公司内部文件管理制度，建立了保密制度，因此，法院认为，权利人对技术秘密采取了相应的保密措施。64号“锂离子正极材料”案中，法院也认为，保密性，是指合法掌握秘密信息的权利人为了让有关信息处于秘密状态，采取一系列必要的和合理的保密措施，其中的保密措施一般包括订立保密协议、建立保密制度以及其他的保密措施。60号“油气微生物勘探”案中，法院则认为，权利人制定的《“保守商业秘密及竞业限制”协议》、《保密协议》对公司商业秘密进行了列举，明确了员工应遵守的保密义务，据此认定权利人采取了适当的保密措施。

3. 关于被诉侵权人是否实施侵犯商业秘密行为的认定

《商业秘密民事案件若干问题的规定》第九条对使用商业秘密的行为进行了分类规制[11]，即，使用商业秘密的行为分为三类，一是在生产经营活动中直接使用商业秘密，二是对商业秘密进行修改、改进后使用，三是根据商业秘密调整、优化、改进有关生产经营活动，其中，后两类统称为“间接使用”。至于如何判断是否“使用”了商业秘密，司法实践中一般遵循“接触+实质上相同－合法来源”原则来判断，其中，“接触”包括实际接触和具有接触可能性，“实质上相同”包括完全相同和实质相同，“合法来源”包括自行开发和反向工程获取等。

3.1 关于“实质上相同”的认定

《商业秘密民事案件若干问题的规定》第十三条列举了一些对被诉侵权技术信息与涉案商业秘密是否构成实质上相同的考量因素[12]，但是，对于何种差异可以认为是“实质上相同”，并没有提供明确的指引。如上文所分析的，司法实践中，法院通常是委托专业机构进行“同一性”鉴定，并参考鉴定报告作出判断。

但是，由于鉴定报告本身只对技术信息内容进行分析比对，并不考虑法律上对“使用”商业秘密行为的定义，因此，对于《商业秘密民事案件若干问题的规定》第九条中规定的间接使用商业秘密的情形，即，“对商业秘密进行修改、改进后使用”、“根据商业秘密调整、优化、改进有关生产经营活动”等行为，仍然需要法院结合案情作出判断，不能因为涉案商业秘密和被诉侵权信息之间存在差异便武断地认定被诉侵权人没有使用涉案商业秘密。

例如，在64号“锂离子正极材料”案中，法院认为，“不当获取商业秘密的人‘使用’或者‘允许他人使用’的方式不仅体现为直接使用，还包括在该商业秘密基础上进一步修改、改进后再进行使用，以及根据该商业秘密相应调整、优化、改进与之有关的生产经营活动。”

在85号“热流道喷嘴”案中，法院则对商业秘密的“使用”进行了更为详细的论述：“‘使用’意味着涉案商业秘密被应用于产品设计、产品制造、市场营销及其改进工作、研究分析等。根据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第九条的规定，被诉侵权人使用商业秘密的方式通常有三种，一是在生产经营活动中直接使用商业秘密，二是对商业秘密进行修改、改进后使用，三是根据商业秘密调整、优化、改进有关生产经营活动。后两种使用方式通常称之为改进型使用和消极使用，虽然在这两种情形下，被诉侵权人在最后生产环节实际使用的信息与涉案商业秘密会存在一定差异甚至完全不同，但其在产品设计、改进或研究分析等环节中依然使用了商业秘密，因此可能节约了研发成本或者采取了针对性策略，并据此获取不正当竞争优势，故应当依法认定构成使用商业秘密。”

以上审判思路也体现在“香兰素”案中。该案认为，“考虑到王龙集团公司等被诉侵权人获取涉案技术秘密图纸后完全可以做一些针对性的修改，故上述附13、14、19、21与涉案技术秘密中的对应技术信息虽然存在些许差异，但根据本案具体侵权情况，完全可以认定这些差异是因龙王集团公司等被诉侵权人在获取涉案技术秘密后进行规避性或者适应性修改所导致，故可以认定上述附13、14、19、21依然使用了涉案技术秘密。”

由此可以看出，对于判断被诉侵权信息与涉案商业秘密是否构成实质上相同，除了考虑两者是否存在实质性差异，还应该考虑被诉侵权人对商业秘密进行修改、改进后使用以及根据商业秘密调整、优化改进有关生产经营活动的情形。这是因为，技术方案通常有一定的工艺调整范围或者设计空间，通过认定对商业秘密进行修改、改进后使用以及根据商业秘密调整、优化改进有关生产经营活动依然属于使用商业秘密，可以对商业秘密权利人的权益提供实质性的保护。而且，上述判断标准正是体现了商业秘密侵权与专利侵权中的“等同”标准、著作权侵权中的“实质性相似”标准的区别所在。

最高人民法院在北京理正软件股份有限公司、北京大成华智软件技术有限公司侵害商业秘密纠纷案（(2020)最高法知民终1101号）中指出：“鉴于反不正当竞争法未对相同和实质上相同进行区分，原审法院认为，反不正当竞争法语境下的实质上相同是当然包含相同的。而对于不完全相同的情况，……原审法院认为，较之（专利）‘等同’标准，（著作权）‘实质性相似’的标准更适用于作为商业秘密实质上相同标准的参照。一方面，专利权覆盖对象的内容和范围具有法定性和明确性，这是‘等同’标准适用的前提，而著作权覆盖对象的内容和范围则无此特点，商业秘密亦同。另一方面，由于专利的内容已经被公开，公众可以合法获取，因此，专利法规制的通常不是获取手段的非法性，而是基于公开换垄断的原则，要求公众在进行实施时对权利要求限定的内容进行避让，即未经许可时，其实施内容不得落入权利要求限定的范围内。所以，在对专利内容进行比对时，并不将来源的一致性作为判断标准，即使被诉侵权内容来源于主张权利的专利内容，只要部分内容实质不同，便不构成等同。对于商业秘密而言，反不正当竞争法所规制的主要是获取手段的不正当性，并限制以之为前提的后续行为。著作权法规制的路径与反不正当竞争法中商业秘密保护条款规制的路径十分类似，其规制的主要是剽窃行为以及基于剽窃而产生的后续行为。商业秘密和著作权领域比对被诉内容与主张权利内容的作用均在于推定来源一致，即被诉内容实际应属于相应的权利人。因此，“实质上相同”和“实质性相似”标准一样，均主要把来源的一致性作为判断标准，无论存在何种的转化，只要能基于某一层面的相同进而确信被诉内容来源于主张权利的内容，就可以满足上述标准。……由于立法价值取向不同，著作权法确立了‘保护表达而非思想’的原则，而对于商业秘密，则无此方面的要求，因此，‘实质性相似’排除了只在思想层面一致的情况。综上，适用实质上相同的判断标准为，只要能基于某一层面内容的一致进而确信被诉内容来源于主张权利的内容，相应内容与主张权利的内容便构成实质上相同。”

对此，黄武双教授也提到，“被告的产品或工艺实质派生于原告商业秘密。比如说被告用了原告的技术秘密以后做了改进，改进得面目全非了，而且不存在着实质相似。从表面上来看，不存在着实质相似，但是它并不是独立研发的，而是来源于原告的技术，所以这个也是侵害原告的技术秘密。……对于这个实质来源而言，我建议在我们国家的司法解释当中要增加被告的产品使用了原告的技术，既要比资质相同，也要比实质相似，还要比实质来源。实质来源用来作为间接使用技术秘密的证据。”至于如何进行判断，黄教授建议可以采用专家证人的方式，如果专家证人认为被告不能证明其在不合理短的时间内研发出来了被诉侵权技术，就可以认定为被诉侵权技术是在他人技术之上做的一个二次研发，属于商业秘密的间接使用。[13]

由此可见，商业秘密侵权案件中的“实质上相同”判断，不同于专利侵权中的等同判断，不能因为技术信息中的部分内容不构成相同或等同，就认为整个技术信息不同；也不同于著作权侵权中的“实质性相似”，只从表达方式层面进行对比，而不考虑技术信息承载的技术思想或技术来源。根据上述案例，对于技术秘密而言，只要被诉侵权技术和涉案技术信息在技术构思或技术来源这一层面一致，便构成实质上相同。因此，对于被诉侵权人通过间接使用涉案技术秘密而获得的被诉侵权技术，无论信息内容是否存在差异，都与涉案技术秘密构成“实质上相同”，属于侵犯商业秘密的行为。

3.2 关于“合法来源”抗辩

《商业秘密民事案件若干问题的规定》第十四条规定：“通过自行开发研制或者反向工程获得被诉侵权信息的，人民法院应当认定不属于反不正当竞争法第九条规定的侵犯商业秘密行为。”司法实践中，“合法来源”是被诉侵权人常用的抗辩手段，但是能够抗辩成功的案例很少。本文分析的15件案例中的部分被告也采用了“合法来源”抗辩，但是基于以下因素，抗辩都没有成功。

（1）被告没有提交充分证据证明技术的合理来源

“蜜胺”案中，被告主张其通过收购第三方公司合法取得了第三方公司的生产线及技术秘密，且通过自身的多年研发对其进行改进而获得了被控侵权技术方案。对此，法院认为，被告收购第三方公司时的产量和权利人的产量相差较大，虽然被告主张其通过研发对所收购的第三方公司技术进行了改进而达到了较大产量，但其对此并未提交证据证明，因此对被告的抗辩不予采信。

43号“医用制氧”案中，被告主张其被控侵权技术来源于第三人的原始设计，但被告既没有提交由第三人设计的原始设计图纸，也没有提交其自主研发分子筛医用制氧技术的其他原始技术资料，因此，法院认为，在案证据不能证明被告所实施的被控侵权技术存在除涉案技术以外的其他技术来源渠道。在85号“热流道喷嘴”案、61号“电商小程序”案、63号”石化废气无害化处理燃烧器”案中，被告虽然都主张其技术有其他来源，但是均没有提供充分证据予以证明。

（2）被告的研发过程明显短于正常研发周期

57号“病毒检测试剂”案中，被告主张被诉侵权技术系其自行研发。法院认为，被告接触过涉案商业秘密，而且从被告的研发过程来看，其研发时间短于权利人同类产品，因此，即使被告提交的研发证据真实，也未能全面、完整地反映其研发过程，其所主张的自行研发抗辩难以成立。

84号“DAKS系统”案中，法院认为，被告在不足四年的时间内就从各种公开渠道收集、整理形成体量规模达数十万条的底层大数据库，用于支撑涉案系统软件的运行，该“合法来源”主张与日常经验法则明显不符。

从上述案件可以看出，如果被诉侵权人无法提供充分证据证明被诉侵权技术的合理来源和/或在不合理的较短时间内上马相同技术，其合法来源抗辩将很可能无法获得法院支持。

4. 关于举证责任的转移

原告举证难是商业秘密保护难的症结之一，为此，2019年修正的《反法》专设第三十二条举证责任条款以降低权利人的举证责任。根据该条规定，商业秘密侵权纠纷案件中，举证责任转移给被告的情形主要有两种：

（1）商业秘密权利人提供初步证据证明采取保密措施+合理表明商业秘密被侵犯，则被诉侵权人应证明涉案信息不属于法律规定的商业秘密；

（2）商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯+提供证据表明存在第三十二条第二款规定的直接或间接使用的三种情形之一，则被诉侵权人应证明其没有侵犯商业秘密。

虽然上述规定确认了将举证责任转移给被告的情形，但是，对于如何理解其中提到的“初步证据”、“证据”、“证明”、“合理表明”、“表明”等术语之间的区别，目前法律上没有明确的指引，司法实践中也鲜有相关案例，本文分析的15件案例中虽然有案例涉及这一规定，但也没有对上述术语的内涵进行说理或释明。

4.1 第三十二条第一款的适用

《反法》第三十二条第一款规定：“在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。”该条款规定了商业秘密“三性”、尤其是秘密性的举证责任转移。根据该规定，虽然证明涉案商业秘密“不为公众所知悉”仍然是权利人的证明责任，但是权利人的举证责任已明显降低。

例如，在59号“罩式炉吊具”案中，法院认为，“在证明责任上，‘不为公众所知悉’虽是权利人需要证明的内容，但不宜对权利人施以过重的证明负担。”并进一步认为，“29张图纸记载的技术信息集合系大连某吊具公司自主研发，并非本行业内众所周知或者容易获得，且被上诉人无相反证据，可以认定大连某吊具公司主张的技术信息集合不为公众所知悉。”。

“卡波”案中，法院认为，“根据反不正当竞争法第三十二条第一款，在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。该条款与解释上述规定相比有三个变化：首先，该条款虽坚持了权利人对三要件的举证义务，但并未要求举证。根据该条，权利人可就三要件一并举证。其次，该条款并未要求权利人的举证必须达到足以证明的程度，而仅要求初步证据、合理表明。再者，该条款规定了举证义务的转移。根据该条款，在权利人提供初步证据、合理表明的情况下，举证义务转移至涉嫌侵权人。由此可见，相比于在先施行的解释相关条款，反不正当竞争法第三十二条第一款明显降低了权利人对技术秘密三要件的举证要求。”

4.2 第三十二条第二款的适用

《反法》第三十二条第二款规定：“商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：（一）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；（二）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；（三）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。”

上述条款规定了关于“侵犯商业秘密的行为”的举证责任转移，尤其是在第（一）项传统的判断方式“使用的信息与该商业秘密实质上相同”的基础上增加了第（二）、（三）项，使得能够对商业秘密权利人提供更全方位的保护。例如，在43号“医用制氧”案、64号“锂离子正极材料”案中，法院并没有比对被控侵权技术与涉案商业秘密是否实质上相同，而是根据在案证据认为权利人已完成举证责任，并根据上述第（二）项规定，将举证责任转移给被告。具体地：

在43号“医用制氧”案中，法院认为，涉案技术信息与被诉侵权产品的起家技术“师出同门”，被诉侵权人有条件也有能力接触并掌握涉案技术秘密，而且，被诉侵权人在极短的时间内生产、销售多款侵权产品，根据日常经验法则，可以合理推定被诉侵权人有动机将其在商业秘密权利人工作期间接触到的涉案技术秘密运用到被诉侵权产品的制造流程中，因此，原告提交的证据已经合理表明涉案技术秘密被侵犯，且有被披露、使用的风险，从而将举证责任转移给被诉侵权人。

64号“锂离子正极材料”案中，法院认为，被告人了解涉案商业秘密，并在离职后迅速加入刚刚成立的被告公司，之后被告公司快速建成生产线、生产涉案商业秘密项下同样类型的产品，并短期达到超出正常自行研发所能达到的程度，这些事实合理表明，权利人的商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险，因此，法院将举证责任转移给被告。

注释：

【10】《中华全国律师协会律师办理商业秘密法律业务操作指引（2015修订）》第6.2条第（1）项。

【11】《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第九条：“被诉侵权人在生产经营活动中直接使用商业秘密，或者对商业秘密进行修改、改进后使用，或者根据商业秘密调整、优化、改进有关生产经营活动的，人民法院应当认定属于反不正当竞争法第九条所称的使用商业秘密。”

【12】《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第十三条：“被诉侵权信息与商业秘密不存在实质性区别的，人民法院可以认定被诉侵权信息与商业秘密构成反不正当竞争法第三十二条第二款所称的实质上相同。人民法院认定是否构成前款所称的实质上相同，可以考虑下列因素：

（一）被诉侵权信息与商业秘密的异同程度；

（二）所属领域的相关人员在被诉侵权行为发生时是否容易想到被诉侵权信息与商业秘密的区别；

（三）被诉侵权信息与商业秘密的用途、使用方式、目的、效果等是否具有实质性差异；

（四）公有领域中与商业秘密相关信息的情况；

（五）需要考虑的其他因素。”

【13】黄武双教授《商业秘密的司法保护》讲座实录（中），

https://mp.weixin.qq.com/s/EPB9yNaO2JAoT2Csbkeh7Q

【14】《反不正当竞争法》第十七条：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。”

特别声明

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