2022年11月22日，国家市场监督管理总局发布关于公开征求《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》（以下简称为“征求意见稿”）意见的公告，意见反馈截至2022年12月22日。本次征求意见稿将新经济、新业态及新模式下出现的新型不正当竞争行为纳入规制范围，重点加强对网络不正当竞争行为的打击，并细化了不正当竞争行为的识别特征，合理调整了不同主体及不正当竞争行为的法律责任。

对于本次征求意见稿中的重要条款，本所在下文中进行总结并简要评析，以期帮助市场经营者快速了解本次修订要点。

一、加强对间接实施不正当竞争行为的规制，销售者需谨慎

本次征求意见稿的一大亮点是加强了对帮助实施不正当竞争行为的规制。征求意见稿第二条在原则性条款中明确，经营者不得帮助他人实施不正当竞争行为；第七条第二款新增了对经营者销售混淆商品的禁止性规定，同时规定经营者不得为实施混淆行为提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所等便利条件；第九条第三款，在虚假宣传条款中新增经营者不得为虚假宣传提供策划、制作、发布等服务，即不得为虚假宣传提供帮助。

值得注意的是，征求意见稿对于销售混淆商品的法律责任进行了规定，与《专利法》《商标法》《著作权法》中有关销售专利侵权产品、侵犯商标权的商品以及发行侵权复制品的规定统一。根据销售者是否存在主观过错，其行政法律责任有所不同：

• 如知道或者应当知道他人实施混淆行为，仍销售混淆商品，或者故意为实施混淆行为提供便利条件的，帮助他人实施混淆行为的，则可能受到“没收违法所得以及违法商品和生产工具”、“罚款”、“吊销营业执照”的行政处罚。

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• 如销售不知道是混淆商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由监督检查部门责令停止销售。

在虚假宣传方面，根据征求意见稿第三十条的规定，如经营者（1）通过组织虚假交易、虚构评价等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，（2）知道或者应当知道为虚假宣传行为，仍提供策划、制作、发布等服务的，则依据第三十条第一款的规定，可能会被责令停止违法行为、没收用于违法行为的物品和违法所得、罚款、吊销营业执照。

对于帮助实施不正当竞争行为的经营者，其法律责任与直接实施不正当竞争行为的经营者保持一致，体现出监管部门对于该等行为的监管力度，相关经营者（尤其是销售者）应予以重视。

二、加强对数字经济下不正当竞争行为的打击

此次征求意见稿的重头戏就是对数字经济环境下的不正当竞争行为进行了细化，加强了规制。经大致统计，针对该主题新增9个条款（第十三条在本文第四部分分析），修改两个条款。修法幅度如此之大，可见立法部门对当前的数字环境下公平竞争秩序的重视。新增的第四条属于原则性条款，开明宗义地提出国家健全数字经济公平竞争规则，并明确禁止利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事不正当竞争行为。具体条款上，从第十四条至第二十二条规制的都属于与数字经济和网络有关的不正当行为的具体类型。

第十四条为通过故意实施恶意交易，触发其他经营者受到相关规则惩戒，从而妨碍、破坏其他经营者正常经营的行为。第十五条、第十六条，对现行反法第十二条互联网不正当竞争规制的两款拆成两条，细化了具体规定。其中第十五条在原则上强调不得通过影响用户选择的方式，实施网络环境下的不正当竞争。第十六条系列举式立法，在现行反法第十二条第二款规定的具体行为类型基础上，新增了两种行为，即通过关键词联想或设置虚假操作选项等方式误导用户、不当拦截或屏蔽他人页面等。可以说，新增的两种行为类型也是近年来实践中多发的不正当竞争行为，针对此前列举式立法不能穷尽层出不穷的新类型行为的问题，此次修法第十五条的原则性规定，可以较好地解决这一问题。

新增的第十七条，规制的是利用技术手段等阻碍网络服务和产品开放共享的行为。新增的第十八条，参照现行反法第九条侵害商业秘密行为的立法体例，对于实践中频发的不正当获取或使用商业数据的行为进行规制，把对商业数据的保护单独作为一个条款大篇幅来规定，可见立法回应了对商业数据作为竞争优势的关注和保护需求。这类行为，司法实践中目前的案例大多适用现行反法第十二条第二款第（四）项或者第二条原则性条款来处理。此次修法后，对于商业数据的保护就有了具体的法律依据，当然这一条也规定了构成商业数据主张保护的条件。在与商业秘密条款的关系上，是否意味着如果经营者的商业数据如果同时符合商业秘密的构成要件，可以同时依据这两条来主张保护，这就需要明确两个条款逻辑上的适用关系。

新增的第十九条，规制的是当年多发的利用大数据算法“杀熟”实施差别待遇的不正当竞争行为。新增的第二十条，是网络不正当竞争行为规制的兜底条款。但在立法体例上，与第十五条的原则性条款、第十六条第（六）项的兜底规定，在体例和逻辑上需要明确关系。新增的第二十一条，规定了判断构成上述新型不正当竞争行为的考量因素。从该条的规定，以及上述条文的内容，都体现了反法除了对其他经营者利益的保护外，对消费者权益和社会公共利益、商业道德的重要考量，同时也体现了对法律规制与技术行业创新之间平衡的考量。新增的第二十二条，系对平台经营者的合规管理义务的规定。

综上，该部分的诸多条款，体现了对实践中打击网络黑灰产业链、保护网络用户权益等需求的回应，加强了对数字经济领域新型不正当竞争行为的规制，但如上文所述，具体条款之间的适用关系、立法体例上的协调，还需要进一步明确。

三、细化对现行反法中具体的不正当竞争行为的规制

市场竞争行为纷繁复杂，本次征求意见稿结合监管执法实践中发现的突出问题，对于不正当竞争行为的表现形式进行了补充完善和细化，为经营者提供了更加具有可行性的指引，也为执法部门提供了依据。

1.扩大了构成商业混淆的标识范围和行为方式

征求意见稿第七条第一款中，补充构成商业混淆的对象类型，包括包装、装潢、页面设计、自媒体名称、应用软件名称或者图标等。另外，擅自将他人有一定影响的商业标识设置为搜索关键词，误导相关公众的，也构成商业混淆行为。

2.明确收受商业贿赂行为亦构成不正当竞争

征求意见稿第八条，在现行《反不正当竞争法》第七条商业贿赂条款中，新增“任何单位和个人不得在交易活动中收受贿赂”的禁止性规定；并在第二十九条第二款中规定了经营者或者其工作人员在交易活动中收受贿赂的法律责任。

3.区分商业宣传与广告

《反不正当竞争法》中设置有虚假宣传条款，同时，我国《广告法》则适用于“商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动”，商业宣传和广告二者难以区分，为执法带来困难。

征求意见稿第九条第二款中，新增了商业宣传的行为特征，反法所称的商业宣传主要包括“通过经营场所、展览活动、网站、自媒体、电话、宣传单等方式对商品进行展示、演示、说明、解释、推介或者文字标注等不构成广告的商业宣传活动”，为区分商业宣传和广告提供了依据。

4.扩大商业诋毁的行为方式和诋毁对象

实践中，损害经营者商业信誉或商品声誉的行为可能是经营者自行为之，也可能是指示他人所为。本次征求意见稿第十二条，在原有条款基础上，增加“指使他人”编造、传播虚假信息或者误导性信息。同时，将诋毁对象从现行法律规定的“竞争对手”扩大到“竞争对手或者其他经营者”，这也是将司法实践中对这类案件的审理突破同行业的竞争关系的做法上升到法律层面，有利于保护被诋毁的经营者的商誉。

四、新增对具有相对优势地位的经营者实施的影响公平交易行为的规制

值得关注的是，征求意见稿第十三条中新增了对“具有相对优势地位的经营者”的交易行为的限制。在无正当理由情况下，具有相对优势地位的经营者不得对交易相对方的经营活动施加不合理限制或者附加不合理条件，影响公平交易并列举了六类行为，比如强制“二选一”、搭售等。

该条规定的行为类型，也属于反垄断法的规制范围。但《反垄断法》规制的是“具有市场支配地位”的经营者实施的限制、排除竞争的行为。“具有相对优势地位”这一条款并非在本次征求意见稿中首次出现，早在2016年国务院法制办公室《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案送审稿）》第六条已有禁止经营者利用相对优势地位实施不公平交易行为的类似规定，但2017年修订的《反不正当竞争法》中删除了相关条款。本次征求意见稿中再次提及该条款，可能意在对于必须依托市场力量，但又没有达到《反垄断法》上“市场支配地位”程度的相关主体的不正当竞争行为进行规制，从而强化对中小市场主体合法权益的保护。

虽然征求意见稿“附则”第四十七条也规定了，“相对优势地位”包括经营者在技术、资本、用户数量、行业影响力等方面的优势，以及其他经营者对该经营者在交易上的依赖等。但是，关于“相对优势地位”和“市场支配地位”是否存在本质差别以及如何在实践中进行区分，是不是也需要引入市场界定、相对优势地位界定、竞争效果等分析框架，有待进一步明确。

五、加强对个人隐私和个人信息的保护

自2021年11月《个人信息保护法》生效以来，个人信息的保护愈加受到重视。本次征求意见稿第二十五条对于监督检查部门及其工作人员对调查过程中知悉的个人隐私和个人信息明确了保密义务，使得个人信息受到更好的保护。

六、平衡不正当竞争行为的法律责任

本次征求意见稿中另一值得关注的要点是针对不同主体、不同的不正当竞争行为调整了相应的法律责任，主要有以下几个方面。

1.将惩罚性赔偿和法定赔偿的适用范围扩大至所有不正当竞争行为

现行《反不正当竞争法》规定的惩罚性赔偿制度，仅适用于经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的行为，即可以按照权利人实际损失或侵权人侵权获利的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。本次征求意见稿将惩罚性赔偿的适用范围扩大至违反本法规定的全部不正当竞争行为。同时，现行法律规定的500万元以下的法定赔偿制度仅适用于商业混淆和侵害商业秘密行为，本次征求意见稿也扩大至全部不正当竞争行为。

2.收受商业贿赂将承担法律责任

征求意见稿第二十九条在现行规定基础上，增加了收受商业贿赂者的法律责任，最高可被处五百万元以下的罚款；情节严重的，吊销营业执照。

3.不合理限制交易、网络不正当竞争等行为将面临严重法律责任

征求意见稿第三十四条，是针对第十三条规定的“具有相对优势地位的经营者”实施不合理限制交易行为的法律责任，第三十六条规定了实施第十六条至第二十条网络不正当竞争行为的法律责任，这些行为情节严重的，可最高被处五百万元罚款。 

第三十八条规定，实施上述行为的，如情节特别严重，性质特别恶劣，严重损害公平竞争秩序或者社会公共利益的，可被没收违法所得，处上一年度销售额百分之一以上百分之五以下的罚款，并可以责令停业、吊销相关业务许可证或者吊销营业执照；法定代表人、主要负责人等负有个人责任的，也可被处罚款。

此外，征求意见稿的规定也加重了实施混淆行为、商业贿赂、侵害商业秘密、商业诋毁、恶意交易等行为的法律责任。

4.减轻部分不正当竞争行为的法律责任

征求意见稿对实施虚假宣传行为的，罚款下限由20万元下调至10万元。此外，在第四十一条规定了特殊情况下可免于处罚。如经营者之间就不正当竞争行为的民事责任承担达成和解，或者人民法院已经就民事责任做出裁决，且经营者的行为对公平竞争秩序和社会公共利益没有造成损害的，可以不进行调查，已经调查的可以终止调查，调查结束的，可以免除处罚。

综上，本次《反不正当竞争法》修改可谓是“大改”，征求意见稿完善了对近年来出现的新型不正当竞争行为的规制，强化了对消费者和社会公共利益的维护，主要加重了违法行为的法律责任，同时部分条文仍有进一步讨论明晰的空间。我们期待经过充分论证的新法修订后能利于促进公平竞争秩序，优化营商环境。

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