一、医疗器械板块纵向垄断行为解析

目前，公开的关于医疗器械板块的反垄断调查案仅一例，即2016年的美敦力（上海）管理有限公司纵向垄断协议案（“美敦力案”）。该案是医药行业反垄断调查案中仅有的两起以外国企业为调查对象的案例之一。这是因为在医药行业（特别是原料药板块），药品生产和供应通常受到批号和资质认证的约束，相关产品的地域性较强，因此被调查对象多为国内企业。

美敦力案是一起纵向垄断协议案，呈现出与成品药板块纵向垄断协议案（医药行业反垄断观察之五：成品药板块的垄断案解析）类似的特征，例如并未明确的相关产品市场界定，以及采用禁止串货、限制销售区域等典型手段以确保纵向垄断协议的实施。

二、医药行业反垄断调查重点提示

回顾医疗行业反垄断调查案，我们认为以下几点作为行业监管的发展趋势值得关注：

轴辐垄断将被纳入监管

在已经梳理的18起医药行业反垄断调查案（含日前公布的天津天药药业股份有限公司等3家企业达成并实施垄断协议案），有两起案件中出现了促成垄断行为达成的第三人，即2017年的浙江新赛科药业有限公司、天津汉德威药业有限公司滥用市场支配地位案（“异烟肼案”）和2018年三家冰醋酸原料药生产企业达成并实施垄断协议案（“冰醋酸案”）。

在异烟肼案中，涉案企业是两家异烟肼原料药的生产商。两家生产商分别与同一家原料药销售商达成包销协议，涉案企业所售异烟肼原料药只能销售给该公司及其指定的制剂企业和商业公司；而在冰醋酸案中，涉案企业是三家冰醋酸原料药的生产商。但促成三家企业达成垄断协议的却是一家药品贸易公司。该贸易公司分别与涉案企业进行电话沟通，交流冰醋酸原料药市场行情、交换产销量信息，提出共同提高冰醋酸原料药价格。

如上所述，两起垄断案中，垄断都是通过轴辐协议达成或促成的。轴辐协议是指处于产业链条的不同层级的经营者之间达成的垄断协议。虽然其形式上为纵向协议，但却会产生与横向垄断协议近似的排除、限制竞争的效果。在这两起案件中，调查机关选择将垄断行为的直接实施企业作为调查目标，而不是分别与作为轴心的企业（即两起案件中的销售商）达成并各自实施的纵向垄断协议。然而在处罚环节，作为轴心的企业却没有被处罚，这一点在学界受到争议。

但是，在2020年的《<反垄断法>修订草案（征求意见稿）》中，第53条新增规定“组织、帮助经营者达成垄断协议的，适用前款规定”，这一举动被视为立法机构对轴心企业行为的规制。可以预见，在以后的反垄断调查案中，轴心企业势必会作为被调查对象受到反垄断法的审视。

处罚基数从涉案产品销售额转向“全口径”

正如本系列文章开篇所言，当我们将注意力转移到行政处罚的基数上时，不难发现自2018年三部委合并以来，反垄断调查案的处罚基数已经从涉案产品上一年的销售额变为涉案企业上一年的销售额。这种情况不仅限于医药行业，也发生在其他反垄断重点关注的行业中。这种做法解决了企业没有统计涉案产品销售额以及涉案产品销售额小但市场危害大的矛盾之处，同时也警告所有市场参与者：反垄断监管趋严，企业实施垄断行为的代价不断增高。以扬子江药业垄断调查案为例，虽然行政处罚的幅度仅为3%，但扬子江药业作为医药行业巨头，其年营业额数额巨大，因此最终的处罚金额达到7.6亿人民币。

此外，虽然惩罚幅度从2%到10%不等，但我们注意到，如果涉案企业有积极配合/主动整改的情节，则惩罚幅度均在5%以下，而如果涉案企业有阻碍调查的情形，则其负责人甚至会被采取行政强制措施（葡萄糖酸钙原料药经销企业滥用市场支配地位案）。

中止调查的时间点

《反垄断法》第45条规定了中止调查的情形。而《禁止垄断协议暂行规定》和《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》进一步要求，中止调查申请应当以书面形式提出，并由经营者负责人签字并盖章。申请书应当载明涉嫌垄断行为的事实、承诺采取消除行为后果的具体措施和时限，以及其他承诺内容。反垄断执法机构根据被调查经营者的中止调查申请，在考虑行为的性质、持续时间、后果、社会影响、经营者承诺的措施及其预期效果等具体情况后，决定是否中止调查。

在上海公立医疗机构药品集团采购联盟涉嫌垄断行为案中，调查机关于2017年5月8日立案。调查经过7个月后，涉案机构于2017年12月5日递交了《关于申请中止调查的报告》；而后在2019年的精华制药集团南通有限公司垄断案中，调查机关于2016年7月15日立案，而涉案企业于2017年11月16日提交《中止调查申请书》，时间长达16个月。在这两起案件中，涉案企业有充分的时间审时度势和准备中止调查的申请。

然而，需要提出的是，调查机关的调查期限长短并不稳定，在18起调查案中，最长的调查期间长达26个月，而最短的调查期间仅有2个月。而根据《禁止垄断协议暂行规定》和《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》，一旦反垄断执法机构对涉嫌行为调查核实后，认为构成垄断协议或滥用市场支配地位的，则不再接受经营者提出的中止调查申请。因此，受到调查的医药企业不应抱着侥幸心理，妄图在最后一刻才通过承诺换取中止调查。例如，在扬子江药业集团有限公司达成并实施垄断协议案中，调查企业自2019年11月起对涉案企业立案调查，而涉案企业同样是在7个月后（2020年6月10日）递交了《中止调查申请书》。但此时调查机关已经认定涉案企业的相关行为构成垄断协议，故而未接受其中止调查申请。

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