引言：
本系列文章于前两篇分别介绍了私募基金管理人在募集阶段、投资管理阶段可能涉及的民事法律风险，本篇将以刑事法律风险为视角，以近五年刑事实务中私募基金管理人涉嫌犯罪情况为依据，概要介绍私募基金管理人在募集阶段、投资阶段、管理阶段可能存在的构成犯罪的情形、涉及的罪名及相应的刑事风险防范建议。
一、2017年以来私募基金从业人员涉刑案件概况
笔者以“私募基金”+“管理人”为关键词，在威科先行法律数据库中对近五年（2017年1月5日至2022年1月5日）的私募基金刑事案件进行检索，结果显示共有353份刑事判决书。
（一）从分布地域看，该353起案件数量排在前四位的分别为：北京市（130起，占比36.83%）、广东省（33起，占比9.35%）、上海市（32起，占比9.07%）、浙江省（18起，占比5.1%）。这和该几地均为经济发达地区，金融市场活跃，尤其是民间融资氛围浓厚的大背景息息相关。
（图1：引用自威科先行法律数据库）
（二）从罪名构成看，该353份判决中涉及的罪名包括非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、诈骗罪、合同诈骗罪、组织领导、传销活动罪等，其中非法吸收公众存款罪最为突出，共计258起，占比73%；其次是集资诈骗罪，共计37起，占比10%。其余案件同样以经济犯罪与财产犯罪为主。从罪名类别看，353份判决书认定的犯罪分类主要集中在“破坏社会主义市场经济秩序罪”中，共计324起，占比91%，包括非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、合同诈骗罪、组织、领导传销活动罪、非法经营罪、洗钱罪。这类“破坏社会主义市场经济秩序罪”，是指违反国家市场经济管理法规，破坏社会主义市场经济秩序，严重危害市场经济发展的行为，侵犯的法益是国家、社会与市场主体的经济利益。
（图2：引用自威科先行法律数据库）
（三）从时间分布看，该353起案件整体呈上升趋势，2018年之后进入高发期。2018年的案件数量为94件，相较2017年增长84.3%。2019年、2020年的案件数量同样居高不下，分别为93件、86件。
（图3：引用自威科先行法律数据库）
二、不同阶段中私募基金从业人员涉嫌犯罪的常见情形
（一）私募基金从业人员在募集阶段的常见涉罪情形主要集中在公开宣传、向不特定对象募集以及承诺保本保收益等违法推介行为。
参考案例：
案号 | 基本事实 | 裁判理由 | 构罪 |
北京二中院(2020)京02刑终508号 | 被告人张某某担任某投资基金管理公司总裁、基金经理，未经有关部门依法批准，向社会公开宣传并发售数只基金，并与投资人签订《合伙协议》等材料，承诺在一定期限内还本付息，吸收资金共计人民币5.06亿余元。 | 被告人张某某伙同他人违反国家金融管理法律法规，通过海报、电话等途径向社会公开宣传，承诺一定期限内还本付息，向社会不特定对象吸收资金，数额巨大。 | 非法吸收公众存款罪 |
北京三中院（2017）京03刑终544号 | 被告人吕某将北京中金赛富及部分基金在基金业协会进行了私募基金的相关登记备案，吕某通过相关业务人员利用电话推销、个人推介、发放宣传资料等途径向社会公开宣传，承诺以货币方式还本付息，共计吸收资金9亿余元，主要投向A公司的关联企业。由于后续相关产品到期未能按时兑付，投资者陆续向公安机关报案。 | 从募集方式上看，相关基金均通过公司或第三方机构业务员向不特定公众宣传方式募集；从基金收益上看，募集基金的宣传材料中均有保本付息性质的宣传；从募集对象上看，被告人未对投资人的资产规模、收入水平、风险承担能力进行核实，涉案投资人绝大部分不符合私募基金的合格投资者；被告人系以公开宣传的方式向不特定对象发售私募基金，且向投资人承诺保本付息。因此，吕某之行为实际上系假借私募基金登记备案的合法形式变相吸收公众存款。 | 非法吸收公众存款罪 |
（二）私募基金从业人员在投资阶段的常见涉罪情形主要有虚构底层资产以及挪用、侵占基金财产两大问题。
参考案例：
案号 | 基本事实 | 裁判理由 | 构罪 |
广东省高院（2019）粤刑终1458号 | 在未取得中国银行行业监管委员会颁发的金融许可证情况下，被告人陈某在中泰富公司网站对外宣传投资入股某虚构的投资中心可获高额回报，招揽客户吸收资金。 | 被告人陈某虚构投资标的，属于虚构事实、隐瞒真相，系“使用诈骗方法”的情形；将自融资金主要用于维系财富平台运营以非法吸收公众存款，而未用于合法、正常的生产经营活动，系“将集资款用于违法犯罪活动的”情形。 | 集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪；数罪并罚。 |
北京市高院（2019）京刑终84号 | 被告人孙某某以华泰汇通（北京）股权投资基金管理有限公司的名义，虚构不具备履约能力的投资项目，包装成年化收益11％的私募基金进行销售，以承诺保本付息为诱饵，通过网络、散发宣传单等途径向社会公开宣传，先后吸收资金共计人民币6亿元。 | 被告人孙某某使用诈骗的方法非法集资，即虚构投资项目，采用以公司名义销售私募基金、承诺保本付息及高额回报的方式，向社会公众非法募集资金后并未用于原承诺的经营活动，且在隐瞒集资款真实用途的情况下，以个人名义支配、使用，致使集资款大量流失而不能返还给集资参与人，属于肆意挥霍集资款，对最终造成巨额资金损失的后果应当明知，证明孙某某具有非法占有的主观故意。 | 集资诈骗罪 |
通化市 东昌区法院（2018）吉0502刑初389号 | 被告人金某被任命为深圳荧兴源资产管理集团有限公司通化分公司区域经理，其利用职务上便利，侵占公司私募基金人民币83.8583万元。 | 被告人金某利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大。 | 职务侵占罪 |
（三）进入投后管理阶段，私募基金从业人员常见的涉罪情形表现为机构自身及其工作人员违反相关法律，实施内幕交易或操纵市场等犯罪行为。
参考案例：
案号 | 基本事实 | 裁判理由 | 构罪 |
上海二中院（2017）沪02刑初35号 | 被告人吴某在先后担任国金证券上海分公司投资经理、投资顾问、投资总监、多策略投资部总经理期间，利用其对17只集合资产管理计划和4只私募基金所具有的投资指令、投资建议、查询等职务便利，通过其实际控制的证券帐户，先于、同期于或稍晚于上述资产管理计划、私募基金同方向交易相同股票共计47只，趋同交易金额共计人民币1.8亿余元，非法获利共计774万余元。 | 被告人吴某作为证券公司的从业人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开信息，违反规定，从事与该信息相关的证券交易活动。 | 利用未公开信息交易罪 |
北京二中院 (2017)京02刑初111号 | 被告人张某与时任中金公司资产管理部投资经理的杨某（另案处理）相识。杨某负责管理5个年金账户，具体负责从中金公司股票池中为年金账户组选择股票进行交易。后张某和杨某共谋，由杨某利用其管理中金公司年金账户组的职务便利，将中金公司纳入股票池拟交易的股票推荐给张某，或将张某推荐给其的股票纳入中金公司拟交易股票池，并在交易前将相关信息明示或暗示给张某。张某利用其实际控制的9个证券账户，利用不公平的信息优势，先于年金账户组5个交易日内大量买入年金账户组拟投资的股票，进行趋同交易并从中获利。 | 被告人张某伙同他人，利用他人因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息有关的证券交易活动。 | 利用未公开信息交易罪 |
需要说明的是，实践中私募基金从业人员涉嫌犯罪的情形并不必然按阶段出现，更多是持续贯穿于募集、投资、投后管理三个阶段。是否构成犯罪是围绕犯罪行为的预备、实施、完成进行全覆盖审查。
三、私募基金管理人有效防范刑事法律风险的几点建议
（一）按照从业要求规范从业
《证券投资基金法》第九条规定：“基金管理人运用基金财产进行证券投资，应当遵守审慎经营规则，制定科学合理的投资策略和风险管理制度，有效防范和控制风险。”中国证券投资基金业协会出台的《私募投资基金管理人内部控制指引》（以下简称《内控指引》）第十四条至第二十四条从业务流程控制、授权控制、募集控制、财产分离、防范利益冲突、投资控制、托管控制、外包控制、信息系统控制和会计系统控制等具体方面的内部控制制度进行了规范。私募基金管理人应严格遵守包括《内控指引》在内的从业要求，把“规范”作为从业的基本底线，加强从业自律性。
（二）严守刑事法律红线
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释【2010】18号）第一条确定了认定非法集资行为的“四性标准”，即非法性、公开性、利诱性以及社会性。具体而言，非法性是指未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；公开性是指通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；利诱性是指承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；社会性是指向社会公众，即社会不特定对象吸收资金。
私募基金从业人员在开展业务活动中应当保持高度谨慎，严守私募基金业务活动中的法律边界，坚决避免可能被认定为犯罪的行为，比如对“合格投资者”的程序性审查中，不能仅停留在形式审查，而应立足实质审查，包括对投资者的收入、金融资产（不包括房产）等进行审查、评估，执行特定对象确认程序，取得投资者为合格投资者的合理信赖证明，投资者应出具符合合格投资者条件的书面承诺证明等。
（三）树立刑事合规意识
需要注意的是，前述非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、非法经营罪等，根据《中华人民共和国刑法》第176条、第192条、第231条规定，均可构成单位犯罪。针对单位犯罪，《刑法》第31条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。”据此，刑法中对单位犯罪的责任追究实行“双罚制”，即单位+直接负责的主管人员（和其他直接责任人员）。
举例来说，管理机构的业务人员利用公司合规计划的不完备以及实施的缺陷对外以公司名义向不特定公众非法吸收存款，扰乱金融秩序。在依法追究该员工作为自然人犯罪的刑事责任的同时，要一并审查其所在机构是否采取有效的选任、监督措施，对该工作人员在履行其单位业务工程中的犯罪行为是否存在监督过失的责任等。经审查确认责任成立的，理论上就得追究单位自身的刑事责任。2021年11月22日，上海二中院公开宣判了“私募第一案”上海阜兴集团系列案件。经法院审理查明，被告人朱某某等人使用虚构投资标的、夸大投资项目价值、向社会公开宣传等方式，并以高收益、承诺到期还本付息等为诱饵，设计销售债权类、私募基金类等理财产品，向社会公众非法集资，并发新还旧，不断扩大资金规模，以维持资金链，案发时未兑付本金共计人民币218亿余元。最终，上海二中院除依法判处朱某某等被告人承担相应刑事责任外，还对被告单位阜兴集团以集资诈骗罪、操纵证券市场罪判处罚金共计21亿元。
近年来，在最高人民检察院的积极推动下，针对涉案企业及企业负责人“涉经营类犯罪”，通过设立刑事合规考察等方式给予涉案企业“不起诉”机会。与此相对应，越来越多的企业树立起“刑事合规”理念，将刑事合规列入企业合规中的必备环节。因此，私募基金管理人作为单位主体，应当树立刑事合规意识，建立起专业、完备的内控制度，制定相应的合规计划，通过分析自身业务活动所特有的刑事风险，有针对性地预先制定刑事合规方案和规则并实施，使得单位避免可预见的刑事责任的目的得以实现，并获得长久的竞争优势。
特别声明
本文仅供参考，不构成律师的正式意见，不应被看作是采取任何法律行动或进行法律决策的依据。文中所述仅代表作者个人观点，并不反映作者所服务的任何机构或客户的立场。
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