违法所得计算、销售额的界定、罚款比例的确定依据等这些在实践中困扰反垄断执法机构和经营者的问题，在发改委2016年6月17日公布的《关于认定经营者垄断行为违法所得和确定罚款的指南》（征求意见稿）（下称“《指南》”）中都得到了相应的体现与回应，值得高度关注。下面，着重从背景、意义、部分制度设计的完善等方面对《指南》所涉关键法律问题进行简评。

  一、《指南》出台前对违法所得认定和罚款确定的规定和实践

《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）第四十六条、四十七条对经营者达成实施垄断协议、滥用市场支配地位的行为，规定了停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下罚款的法律责任。《反垄断法》第四十九条规定了反垄断执法机构在确定具体罚款数额时应当考虑违法行为的性质、程度和持续的时间等因素，但是，对认定违法所得和确定罚款比例的具体方法，《反垄断法》并没有明确。

对于罚款数额的确定，在执法机构关于反垄断执法的处罚决定书中，通常会简要提及根据违法行为的性质、程度、持续时间，以及经营者在垄断行为实施中所起的作用（仅垄断协议案件的情形），和对主管机关调查的配合程度等来决定具体的罚款数额。

如发改委在年初查处的嘌醇片垄断协议案的处罚决定中，其提到“本案垄断协议涉及上涨价格、分割销售市场两种行为，性质较为严重，持续时间为一年半，排除、限制别嘌醇片市场竞争的程度较深”，“当事人在别嘌醇片垄断协议的达成实施过程中处于主导地位，并且当事人在调查过程中不能积极配合，在调查初期否认相关事实”，最终给予该经营者8%的罚款。再如在发改委2015年底查处的滚装船企业垄断协议案的处罚决定中，提到“当事人的上述违法行为持续时间长、涉及范围广，且当事人在部分违法事件中起主导作用，违法情节严重，但当事人能主动提供本机关未掌握的有关违法事实和证据”，最终给予该经营者9%的罚款。

相比之下，违法所得的计算更是实践中的难题，其“难以计算的天然属性，是反垄断执法工作中一直存在的理论和技术难点”。

在此背景下，国家发改委于2016年6月17日公布的《关于认定经营者垄断行为违法所得和确定罚款的指南》（征求意见稿），面向社会公开征求意见，未来对于提升我国反垄断法执法的透明度和可预期性，其意义是显而易见的。

《指南》系统地规定了违法所得的认定方法、罚款确定的步骤、上一年度销售额的具体含义/范围、以及罚款比例的确定和调整等规则，同时在确定和调整罚款比例时实现了对性质、程度和持续时间等因素的量化。这些，都有助于为经营者提供更好的指引。

 二、《指南》的亮点及经营者风险提示

（一）违法所得的认定方法

《指南》明确，垄断行为的违法所得是指垄断行为存续期间因该行为多得的收入或减少的支出，即经营者的实际收入扣除假定收入后的余额，或将假定支出减去实际支出的余额。且该违法所得的没收范围限于中国境内经济活动中产生的违法所得，或在经营者的经济活动不在中国境内时，涉及中国市场的经济活动中产生的违法所得。

而对于用以确定违法所得的假定收入/假定支出，《指南》规定了两种计算方法：

1、用对照价格乘以对照数量的方法计算；

2、也可通过综合考虑该经营者在垄断行为发生前市场占有率、销售量、历史利润率以及本行业利润率、近似市场利润率等因素来确定。

《指南》对于违法所得的认定提供了具有指引性的分析思路和认定方法，但基于违法所得本身难以计算的属性，实践中违法所得的计算因需要基于大量行业、企业数据，进行必要的经济分析，依然较为复杂。

另外，《指南》对于认定违法所得的特殊情形、可认定为无违法所得的情形、以及不予没收违法所得的情形进行了规定。其中，不予没收违法所得是指因非主观原因导致的违法所得无法科学合理认定时，不予没收违法所得，而在确定罚款时予以考虑

（二）罚款的确定

《指南》明确了反垄断执法机构确定经营者罚款的三个步骤：

第一步，确定违法经营者的上一年度销售额；

第二步，考虑违法行为性质和持续时间确定基础罚款比例；

第三步，考虑其他从重、从轻、减轻因素对基础罚款比例进行调整，并根据违法行为的程度进行调整，确定最终罚款比例，据此计算出罚款数额。　

1.“上一年度销售额”含义的明确
作为确定罚款基础的“上一年度销售额”，虽然短短几个字却包含了多个需要进一步明确具体含义的因素，如上一年度如何界定，考虑哪个经营者的销售额，以及何种地域范围何种商品的销售额。《指南》对这些问题都进行了相应的回应。
（1） “上一年度”的含义
《指南》明确了“上一年度”是指启动调查时上一年的公历1月1日至12月31日。当反垄断执法机构启动调查时垄断行为已经停止的，“上一年度”是指垄断行为停止时上一年的公历1月1日至12月31日。
（2） 作为罚款基础的“销售额”的含义
 
对于“销售额”的具体含义，《指南》明确了是指垄断行为实施的地域范围内，涉案商品的销售收入。如该地域范围大于中国境内市场，一般仅计算中国境内的。
需要提醒经营者注意的是，如果反垄断执法机构认为按照上述规则确定的销售额难以反映经营者实施垄断行为对市场竞争和消费者权益的损害程度，难以体现过罚相当原则和反垄断法执法的威慑力，则反垄断执法机构可以选择不超过经营者全部销售收入作为计算罚款所依据的销售额。
该条规定赋予了执法机构较大的自由裁量权，意味着在执法机构认为通常方法所计算的罚款难以反映经营者实施垄断行为对市场竞争和消费者权益的损害时，可以扩大作为罚款计算基础的销售额的范围，由经营者涉案商品的销售收入最多至经营者的全部销售收入。
在欧盟2006 年《关于依照第1/2003 号条例第23(2)(a)项规定设定罚款方法的指南》中，其对于固定价格、划分市场和固定产量的核心卡特尔，规定欧委会可额外增加销售价值15%至25%的罚款；为充分实现行政处罚的威慑作用，委员会有权对那些在涉案销售价值之外有超大营业额的企业增加罚款，而非扩大罚款处罚的基数。其中对于经营者全部销售收入的提及，仅是在对最终罚款数额的封顶规定中，即最终确定的罚款额在任何情况下都不应超过企业或企业集团上一营业年度总营业额的10%。
对于罚款难以反映经营者实施垄断行为对市场竞争和消费者权益的损害程度，难以体现过罚相当原则和反垄断法执法的威慑力的垄断行为，无疑是应当加大处罚力度的。虽然《指南》扩大罚款计算基数很难具有信服力和合理性，但受限于《反垄断法》明确规定的1%至10%框架，该也系增强反垄断执法的威慑力的无奈之举。
（3） 被处罚的“经营者”范围的界定
 
另一点需要指出的是，《指南》明确了处罚的“经营者”范围。《指南》明确通常是以直接实施垄断行为的经营者作为行政处罚对象，但如果该经营者的母公司对其经营活动具有控制力，可以以母公司为处罚对象。
《指南》中对处罚的经营者范围的明确规定，提示经营者在其子公司实施垄断行为时，对其经营活动具有控制力的母公司并不能免于垄断处罚之外。
2. 基础罚款比例的确定
《指南》中规定，对于基础罚款比例，根据违法行为的性质和持续时间来确定。
（1） 违法行为性质对基础罚款比例的影响
《指南》对于违法行为的性质的考量，主要是考察其不同的行为类型。
对于垄断协议行为，规定了以下三种基础罚款比例：
对于经营者实施《反垄断法》第十三条（一）、（二）、（三）项所禁止的垄断协议，固定或者变更商品价格、限制商品的生产数量或者销售数量、分割销售市场或者原材料采购市场，反垄断执法机构确定初始罚款比例为3%；对于经营者实施《反垄断法》第十三条（四）、（五）、（六）项所禁止的垄断协议，限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；联合抵制交易；及国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议，反垄断执法机构确定初始罚款比例为2%；对于经营者实施《反垄断法》第十四条所禁止的纵向垄断协议，初始罚款比例为1%。
滥用市场支配地位行为，基于市场支配地位的取得方式不同，规定了以下二种基础罚款比例：
依照有关法律、行政法规取得的市场支配地位，由于这种市场支配地位并非通过竞争产生，初始罚款比例为3%；对于滥用通过市场竞争取得市场支配地位的经营者，反垄断执法机构确定初始罚款比例为2%。
（2） 违法行为时间对基础罚款比例的影响
持续时间以一年为基数，每延长一年的，罚款比例增加1%。延长不足6个月的，罚款比例增加0.5%；超过6个月且不足一年的，罚款比例增加1%。
3. 基础罚款比例调整/最终罚款比例确定
《指南》规定了五种从重情节和七种从轻减轻情节（各包括一条兜底条款），七种从重情节中有三种是增加1%罚款比例，两种是增加0.5%罚款比例；从轻减轻情节中有四种是减少1%罚款比例，三种是减少0.5%罚款比例。最后根据这些情节，综合对罚款比例进行调节。
对于前文的提到的，实践中执法机构通常予以考虑的经营者在垄断行为实施中所起的作用和配合执法机构的调查的程度，便规定在这五种从重情节和七种从轻减轻情节之中。需要注意的是，虽然在垄断行为中起主导作用构成应当增加1%罚款比例的从重情节，但起次要作用并不是从轻情节，而仅在“受其他经营者胁迫实施垄断行为”时，才构成《指南》规定的减少1%罚款比例的从轻情节。对于配合行政机关调查的行为，亦规定为“配合行政机关查处违法行为时有立功表现的”，才可获得减少1%的减少罚款比例。另外，其他较为常见的从轻情节还包括主动消除或减轻违法行为危害后果。
需要注意的是，对于最终罚款比例的确定，执法机构依然保持了较大的自由裁量权。反垄断执法机构根据垄断行为的违法程度，主要是指垄断行为对市场竞争和消费者利益的损害程度，有权在法定幅度内进行调整，确定最终罚款比例。违法程度严重的，调整后的罚款比例不低于6%；损害很小的，不高于3%。
另外，《指南》根据《行政处罚法》规定了减轻处罚的情形。具体是指在经营者违法行为性质不严重、持续时间不超过1年、违法程度较轻，没有从重处罚情节且具有两个以上从轻处罚情节的，反垄断执法机构可以根据《行政处罚法》的规定减轻行政处罚，并且该减轻处罚的结果可以低于《反垄断法》规定的销售额1%最低处罚。在《指南》上文已经考虑从轻减轻情节，且该减轻处罚规定考虑的情形同上述从轻减轻情节具有类似性的情况下，又规定了减轻处罚的规定，略显混乱。
4. 与《宽大指南》衔接
2016年2月2日，发改委公布了《横向垄断协议案件宽大制度适用指南》（征求意见稿），并向社会公开征求意见。发改委本次发布的《指南》中明确，经营者达成并实施横向垄断协议，且具有《反垄断法》第四十六条第二款规定的情形，反垄断执法机构综合运用本指南和《横向垄断协议案件宽大制度适用指南》认定违法所得和确定罚款。这些配套措施的规定和衔接是反垄断罚款有效实施的保障。
 
 三、对《指南》的展望
总体来看，《指南》对于提升反垄断执法的透明度和可预期性具有重大意义。《指南》对违法所得的认定提供了思路与方法，对很多因素，如“上一年度”、“销售额”、和“经营者”范围进行了更清晰的界定，并对确定罚款比例的因素进行了具体的量化，这些都为经营者提供了更好的指引。但在作为罚款基础的销售额的确定和最终罚款比例的确定上，也赋予执法机构较大的自由裁量权。但应当讲，基于反垄断调查的复杂性，垄断行为对经济的影响结果的多面性，以及经济学分析在反垄断实践中的重要作用，反垄断执法机构在执法中的自由裁量又显得不可或缺。
另外，相较于欧盟、美国反垄断立法的罚款数额，中国《反垄断法》规定的数额是相对较低的。以欧盟为例，欧盟对于欧盟对非法垄断行为罚款计算的基本公式是：罚款基数= 上一年度销售额×一定比例×违法行为持续时间。可以看出，对于违法的时间因素，欧盟是按照倍数来进行倍增的。且该计算公式中的“一定比例”最高为不超过30%。此外，对于固定价格、划分市场和固定产量的核心卡特尔，欧委会还将额外增加销售价值15%-25%的罚款；为了确保有效阻止违法的目的，欧盟委员会还有权对那些在涉案销售价值之外有超大营业额的企业增加罚款。
如同《指南》序言中所述，“委员会将推动在未来修订《反垄断法》的过程中，汲取反垄断执法实践经验，参考借鉴其他国家和地区的立法经验，通过设定更加合理的法律责任体系，更好实现反垄断法预防和制止垄断行为的目标”。