2020年11月10日，《关于平台经济领域反垄断指南的反垄断指南（征求意见稿）》（“《指南（征求意见稿）》”）发布，对平台经济领域反垄断的相关概念、相关市场界定、以及垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中和滥用行政权力排除、限制竞争等内容作出了详细的规定，引起了各界的关注。而有关《指南征求意见稿》的热烈讨论尚未结束，2021年2月7日，《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（“《指南》”）正式公布。

《指南》对《指南（征求意见稿）》中较为激进和争议较大的内容进行了多处删除、修改或表述调整。其中一个重要的修改是，《指南》删除了《指南（征求意见稿）》中数据构成必需设施的考量因素。本文则是从这一修改出发，以问答的形式梳理了反垄断语境下必需设施相关的问题。

1. 什么是必需设施？

《指南》并未对必需设施进行定义。

必需设施原则, 英文名称为Essential Facility Doctrine(简称EFD), 最早始于美国1912年的终端铁路案的判决。根据该判例, 如果上游市场中的一个主导企业控制了下游生产不可缺少且不可复制的必需设施(包括基础设施、技术和自然条件等), 则其有义务让下游厂商以适当的商业条款使用该设施, 以避免反竞争的后果。[1]学界将必需设施原则提炼为，如果一个处于上游市场中的经营者控制了下游市场生产经营无法复制且必不可少的“必要的”或“瓶颈的”设施时，为了消除限制竞争的效果，其有义务让下游市场中的生产经营者以合理的商业条款使用该必需设施。[2]

美国关于必需设施的适用一直存在很大争议，法院在适用必需设施时极为谨慎，适用的条件也很苛刻。在MCI案[3]和Aspen案[4]中，美国法院认定的适用必需设施的条件为：（1）垄断者控制着该必需设施；（2）竞争者实际上或者从合理性的角度没有能力复制该必需设施；（3）拒绝竞争者使用该必需设施；（4）提供该必需设施具有可行性；（5）没有正当商业理由拒绝竞争者使用该必需设施。而美国联邦最高法院更是在Trinko案[5]中表示“我们从未认可过该理论”。

欧盟关于必需设施原则的适用条件，规定在《欧盟委员会适用欧共体条约第 82条查处市场支配地位企业滥用性排他行为的执法重点指南》中，具体而言，需要同时满足以下三个要件：（1）拒绝交易涉及的产品或服务客观上对参与下游市场有效竞争是必要的；（2）拒绝交易可能导致下游市场的有效竞争被消除；（3）拒绝交易可能损害消费者。[6]

2. 《指南》是第一个规定必需设施的规范性文件吗？

如下图所示，必需设施的概念在本次的《指南》中并非第一次出现，实际上，早在2010年发布的《工商行政行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》中就已经提及“必需设施”的概念，并明确了认定必需设施的考虑因素。此后，又有多个反垄断规定或提及必需设施概念或明确其认定规则。
 

3. 《指南》和《指南（征求意见稿）》对必需设施的规定有何不同？

（1）删除了数据认定为必需设施的考虑因素：《指南（征求意见稿）》第十四条分析是否构成拒绝交易可以考虑的因素之一为“（四）控制平台经济领域必需设施的经营者拒绝与交易相对人以合理条件进行交易”，并同时明确了平台和数据构成必需设施的考虑因素：“认定相关平台是否构成必需设施，一般需要综合考虑其他平台的可替代性、是否存在潜在可用平台、发展竞争性平台的可行性、交易相对人对该平台的依赖程度、开放平台对该平台经营者可能造成的影响等因素。认定相关数据是否构成必需设施，一般需要综合考虑数据对于参与市场竞争是否不可或缺，数据是否存在其他获取渠道，数据开放的技术可行性，以及开放数据对占有数据的经营者可能造成的影响等因素。”《指南》第十四条有关拒绝交易的规定则删除了数据构成必需设施的考虑因素这一规定。

（2）保留了经营者集中对市场进入的影响中列举的必需设施：《指南》第二十条保留了《指南（征求意见稿）》第二十条的规定，在评估“经营者集中对市场进入的影响”时，“可以考虑市场准入情况，经营者获得技术、知识产权、数据、渠道、用户等必要资源和必需设施的难度”。

可见，虽然在《指南》第十四条拒绝交易的相关规定里面删除了数据构成必需设施的考量因素，似乎回避了数据能否构成必需设施的争议，但《指南》第二十条又将“数据”列举为“必要资源和必需设施”的一种。依此看来，平台企业仍然需要关注数据构成必需设施的风险。

4. 必需设施在实务中的适用情况如何？

从目前的公开可获得的信息看，无论是反垄断行政调查还是民事诉讼，均未有依据必需设施理论成功主张拒绝交易的案例。

实践当中关于必需设施的争议颇多，其中一种是关于必需设施与市场支配地位的关系问题，即是否证明了一家企业持有必需设施就可以推定其必然具有市场支配地位？从《指南》的规定看，持有必需设施而拒绝以合理条件与交易相对人进行交易属于滥用市场支配地位拒绝交易的一种情形，似乎持有必需设施就推定企业具有市场支配地位。然而，第十四条第一句的整体规定是“具有市场支配地位的平台经济领域经营者，可能滥用其市场支配地位，无正当理由拒绝与交易相对人进行交易，排除、限制市场竞争”。也就是说，以必需设施拒绝交易的前提之一是企业已经是“具有市场支配地位的经营者”。从这个角度理解，证明了企业持有必需设施似乎并不能当然推定其具有市场支配地位。

[1]林平、马克斌、王轶群，《反垄断中的必需设施原则:美国和欧盟的经验》，东岳论丛。

[2]来源：http://www.oecd.org/officialdocuments/publicdisplaydocumentpdf/?cote=OCDE/GD(96)113&docLanguage=En.

[3]来源：https://law.justia.com/cases/federal/appellate-courts/F2/708/1081/330445/

[4]来源： https://supreme.justia.com/cases/federal/us/472/585/

[5]来源： https://supreme.justia.com/cases/federal/us/540/02-682/

[6]《欧盟委员会适用欧共体条约第 82条查处市场支配地位企业滥用性排他行为的执法重点指南》，来源： https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:52009XC0224(01)&from=EN

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