近日，《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（“《指南》”）正式出台，对《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》（“《指南（征求意见稿）》”）做出了较大修订。本文拟从《指南》的规定出发，结合实务观察来讨论平台经济领域经营者集中的相关问题。

一、明确涉及VIE架构的经营者集中需要申报

在《指南》第十八条申报标准中，延续了《指南（征求意见稿）》中关于VIE架构的规定：“涉及协议控制架构的经营者集中，属于经营者集中反垄断审查范围”。这一条款明确了协议控制架构将被纳入经营者集中的反垄断审查范围。

VIE架构是协议控制的一种方式，指通过各种协议的方式实现对公司的实际控制和财务合并，我国公司往往搭建VIE架构以方便寻求海外上市。在相当一段时间内，由于既往国内法对外商直接投资的资格限制，VIE架构的合法性一直处于灰色地带，执法机构对涉及协议控制架构的经营者集中案件态度也并不明确。

2020年4月20日，上海明察哲刚管理咨询有限公司与欢声信息技术有限公司新设合营公司的集中申报得以公示立案并获得批准[1]，成为国内首件涉VIE架构经营者集中申报获批的案件。2020年11月25日，另一涉及VIE架构经营者集中申报的案件获立案审查，为安博凯直接投资基金JC第四有限合伙收购神车租车有限公司股权案。[2]

从近期公布的经营者集中案件审查情况和《指南》规定来看，协议控制架构已明确被纳入反垄断审查范围，具有相关架构协议的经营者在日后进行并购交易时需要对此项合规申报加以注意。

二、执法机构对未达申报标准的经营者集中的主动调查

在《指南》第十九条中，对国务院反垄断执法机构的主动调查进行了规定。 在第一款中明确规定，“经营者集中未达到申报标准，但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当依法进行调查。”值得关注的是，本款并未对何为“具有或可能具有排除、限制竞争效果”进行详细规定，这意味着对于平台经济领域的经营者而言，需要更加注意经营者集中的合规工作，以应对可能的执法机构调查。

第三款中明确列举了执法机构高度关注的可能引起调查处理的经营者集中交易类型，如“参与集中的一方经营者为初创企业或者新型平台、参与集中的经营者因采取免费或者低价模式导致营业额较低、相关市场集中度较高、参与竞争者数量较少”等。这些都是当下平台经营竞争中较为普遍的行为，均被纳入“高度关注”范围，值得平台企业在进行并购交易时重点关注。

实际上，《指南》的很多规定与国外的反垄断执法热点相呼应，当下，针对“扼杀性并购”的反垄断规制在国外反垄断执法机构也是热门话题。在美国众议院2020年发布的《数字市场竞争调查》报告中，美国联邦贸易委员会（“FTC”）于2020年调查了Facebook、Amazon、Google和Apple四家互联网巨头，认为它们涉嫌滥用市场支配地位削弱竞争。其中Facebook和Amazon就被FTC认为试图通过收购还在发展阶段的竞争对手企业来消灭、排除竞争。[3]对此类收购行为的主动监管、调查在一定程度上反映了各国主管部门追求保护平台经济领域市场竞争秩序和尊重经营者个体正常商业利益保护和正常商业竞争行为间的利益平衡。

三、经营者集中审查的考量因素和救济措施

《指南》第二十条和第二十一条规定了经营者集中审查的考量因素和救济措施。在第二十条中，细化了部分考量因素的规定，增加了“活跃用户数”作为计算市场份额的评估因素，增加“向其他市场渗透或者扩展的能力”作为评估经营者对市场的控制力的因素。同时增加了兜底条款，“国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。包括对其他经营者的影响、对国民经济发展的影响等。”在涉及双边或多变平台经营者集中，需要对其进行评估时，增加了对“经营者从事的其他业务”的评估。在第二十一条救济措施中，增加了可能的行为性救济条件手段，包括开放“数据”和“承诺兼容或者不降低互操作性水平”。

第二十条和第二十一条的修改均展现出更为综合、同时更具针对性的特点，对用户活跃度、数据和平台兼容性的强调契合了当下平台经济的发展趋势，整体考量因素和救济手段更为全面，兜底性条款的加入也使得执法机构的规制得以更为灵活、有弹性地展开。

在近期美国联邦贸易委员会（“FTC”）针对Facebook发起的反垄断诉讼中，FTC对Facebook利用高价收购竞争对手Instagram和WhatsApp的行为提起诉讼，认为该行为违反了《谢尔曼法》和《美国联邦贸易委员会法》，请求法院判决剥离Facebook资产（包括但不限于Instagram和/或WhatsApp）以恢复市场竞争，进行其他公平救济，永久禁止Facebook对访问API和数据施加反竞争条件，要求Facebook定期向FTC提交合规报告等。[4]在国内，2020年12月14日，市场监管管理总局发布了三起未依法申报经营者集中处罚案件被罚的案件中，分别为阿里巴巴投资收购银泰商业股权未依法申报违法实施经营者集中案（“阿里巴巴收购银泰案”）、阅文集团收购新丽传媒股权未依法申报违法实施经营者集中案（“阅文收购新丽传媒案”）、丰巢网络收购中邮智递股权未依法申报违法实施经营者集中案（“丰巢收购中邮智递案”）。在这三起案件当中，市场监管总局针对相关实体施加了50万人民币的顶格罚款，但并未施加其他结构性救济措施。[5]粗略地看，同为涉及平台企业的经营者集中案件，国内和国外监管机构所采取的救济措施和处罚力度均有较大差别。然而，由于前述各个案件的具体案情均未完整披露，在此无法做更有针对性的对比。

（感谢实习生郭玉瑶对本文的贡献）

[1]来源： http://www.samr.gov.cn/fldj/ajgs/jzjyajgs/202004/t20200420_314431.html

[2]来源： http://www.samr.gov.cn/fldj/ajgs/jzjyajgs/202011/t20201125_323881.html

[3] Facebook收购Instagram，Amazon收购竞争对手Diapers.com和Zappos。

《数字市场竞争调查》（Investigation ofCompetition in Digital Markets），

来源： 

https://judiciary.house.gov/uploadedfiles/

competition_in_digital_markets.pdf?utm_campaign=4493-519

[4]来源：

https://www.ftc.gov/system/files/documents/cases/

051_2021.01.21_revised_partially_redacted_complaint.pdf

[5]来源： http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/index_1.html

特别声明 

本文仅供参考，不构成律师的正式意见，不应被看作是采取任何法律行动或进行法律决策的依据。文中所述仅代表作者个人观点，并不反映作者所服务的任何机构或客户的立场。