近日，《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（“《指南》”）正式出台，对《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》（“《指南（征求意见稿）》”）做出了较大修订。本文拟从《指南》的规定出发，结合实务观察来讨论平台经济领域“二选一”的相关问题。

平台经济领域的“二选一”，是指在互联网环境下，网络经营者与自己的交易对象之间所形成的固定交易关系，根本目的在于消除与自己有竞争关系的其他经营者的交易机会。[1]有的学者认为，“二选一”本身并非法律概念，从反垄断的角度，“二选一”指向的是“排他性交易”或“限定交易”。[2]

一．规制“二选一”的法律规定梳理

《指南》第十五条有关限定交易的规定中对“二选一”进行了明确规定：“具有市场支配地位的平台经济领域经营者，可能滥用市场支配地位，无正当理由，对交易相对人进行限定交易，排除、限制竞争。分析是否构成限定交易行为，可以考虑以下因素：（一）要求平台经营者在竞争性平台间进行“二选一”，或者限定交易相对人与其进行独家交易的其他行为”，其中对于是否构成限定交易，《指南》规定需要重点考虑“平台经营者通过屏蔽店铺、搜索降权、流量限制、技术障碍、扣取保证金等惩罚性措施”实施限制的情形。

实际上，平台经济领域的“二选一”在实质上与传统经济领域的“二选一”并没有区别。在《指南》出台之前，针对“二选一”的行为在《反垄断法》中已有相关规定。《反垄断法》第十七条中，规定滥用市场支配地位的行为包括“（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”。这一条的适用需要以相关经营者具有市场支配地位为前提。而很多人认为，对于没有市场支配地位的经营者实施的“二选一”行为，则应当根据《反垄断法》第十四条第三项兜底条款规定“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”，从纵向协议的角度进行规制。

除《反垄断法》之外，2017年最新修订的《反不正当竞争法》第十二条互联网条款中，规定“经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或服务”也可以适用于平台经济领域的“二选一”行为。

《电子商务法》第二十二和第三十五条也对“二选一”问题有所涉及。第二十二条规定：“电子商务经营者因其技术优势、用户数量、对相关行业的控制能力以及其他经营者对该电子商务经营者在交易上的依赖程度等因素而具有市场支配地位的，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。”第三十五条规定“电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用”。

二．有关“二选一”行为规制的案例观察

随着平台经济发展日趋成熟，“二选一”行为及相关纠纷也逐渐进入公众视野。

2015年11月，京东就阿里巴巴集团在双十一活动期间强制商家“二选一”的行为，向国家工商总局实名举报阿里巴巴集团扰乱电子商务市场秩序。2017年，京东正式起诉阿里实施包括“二选一”在内的滥用市场支配地位行为。[3]相关管辖判决裁定透露京东诉阿里巴巴集团存在“与大量商家签署独家合作协议、公开宣布达成独家战略合作，限定商家只能和上诉人（阿里巴巴集团）进行交易”的行为，构成滥用市场支配地位的行为。[4]

除京东阿里外，线上外卖平台同样身陷“二选一”争议。2020年，饿了么起诉美团通过美团平台向商户推送诋毁饿了么平台的信息，并威逼商家只与美团进行独家合作，不与饿了么合作，构成不正当竞争行为。[5]在此之前，饿了么与美团均因存在“二选一”等不正当竞争行为多次被地方工商部门调查罚款，多地工商局均以涉嫌不正当竞争行为对两家线上外卖平台展开调查，责令停止违法行为并处以罚款[6]。

目前对于“二选一”行为，在相关规定的适用上，仍有较大的不确定性。从以上案例看，既有平台竞争者之间基于《反垄断法》提起的民事诉讼，也有执法机构基于《反不正当竞争法》作出的行政处罚。随着《指南》的出台，平台经济领域“二选一”现象的规制路径更为明确，至于能否在实务当中起到预期的效果，可能有待进一步观察。

与国内“二选一”案件相对比，我们注意到，美国联邦贸易委员会（“FTC”）提交的美国众议院《数据市场竞争调查》报告中，提到苹果公司在移动操作系统和移动app商店市场中占有重要市场地位，拥有在iOS移动设备上分发软件的垄断权。[7]苹果公司禁止苹果应用商店中的软件开发商向苹果用户提供除苹果支付和订阅链接以外的其他订阅或付费渠道，违反相应政策的软件开发商将被从应用商店中下架，失去在iOS系统中获得分发的机会，构成滥用市场支配地位。[8]该行为是依托于苹果公司在相关市场中的支配地位，限定软件开发商与苹果旗下的支付和分发系统进行独家交易。该行为从效果上和法律性质上与“二选一”行为可能存在较多相似之处。

（感谢实习生郭玉瑶对本文的贡献）

[1]中国应用法学研究所课题组，《电子商务平台“二选一”行为的法律性质与规制》，《中国应用法学》，2020年第4期，第137页。

[2]陈永伟：《平台“二选一”是否垄断不可一概而论》，《科技日报》，2019年11月6日006版。

[3]《中国吹响互联网反垄断执法号角，平台巨头如何应对下半场较量？》，凤凰网财经新闻，2020年12月25日，来源： https://i.ifeng.com/c/82T3qvCVHNY

[4]参见浙江天猫网络有限公司、浙江天猫技术有限公司滥用市场支配地位纠纷二审民事裁定书，（2019）最高民辖终130号，来源： https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=37bfba7eddb44920ab47aae100c0d3d4

[5]参见上海拉扎斯信息科技有限公司与北京三快科技有限公司、北京三快在线科技有限公司商业诋毁纠纷、商业贿赂不正当竞争纠纷一审民事裁定书，（2020）津02民初971号，来源： https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=f827be764e86442d95a2ac10009b83b2

[6]《索赔100万！饿了么起诉美团不正当竞争，又是“二选一”？双方均多次被罚》，《21世纪经济报道》，2020年8月13日，来源： https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MjI3Njc0NTk4MQ==&idx=2&mid=2650032222&sn=87de2fca7a8e392abf8ec5df2a406609

[7]“Consequently, it has a dominant position in the mobiles app store market andmonopoly power over distribution of software applications on iOS devices.” p.336 of Investigation of Competition in Digital Markets. Source: https://judiciary.house.gov/uploadedfiles/competition_in_digital_markets.pdf?utm_campaign=4493-519

[8]Page 341 of Investigation of Competition in Digital Markets. Source: https://judiciary.house.gov/uploadedfiles/competition_in_digital_markets.pdf?utm_campaign=4493-519