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简析工商总局颁布的两部《反垄断法》执行细则规定草案

  发布时间:2009-08-07

4月27日, 国家工商行政管理总局(以下简称“工商总局”)通过其官方网站对外公开了两部关于《反垄断法》执行细则的规定草案, 并向社会征求意见。这两部草案为《关于禁止垄断协议行为的有关规定》(征求意见稿)(以下简称“《禁止垄断协议规定》”)及《关于禁止滥用市场支配地位行为的有关规定》(征求意见稿)(以下简称“《禁止滥用支配地位规定》”), 分别涉及工商总局负责执法的“垄断协议”和“滥用市场支配地位”两类垄断行为,但两个规定均将“价格垄断”排除在外。

从上述两部规章来看,反垄断执法的职权划分进一步明确。即工商总局负责除价格垄断以外的垄断协议及滥用市场支配地位行为;发改委负责价格垄断行为;而商务部负责经营者集中审查。《反垄断法》关于规制“垄断协议”和“滥用市场支配地位”两类垄断行为的可操作性进一步加强。下文将分别针对上述两部规章进行简要评述:

一、《禁止垄断协议规定》

1、垄断协议的定义:

根据《禁止垄断协议规定》, 垄断协议是指两个或两个以上经营者达成的排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。垄断协议在形式上可以是书面或口头的协议、决定,也可以是经营者之间的协同行为。值得注意的是,上述规定明确了垄断协议的形式不仅包括通常意义上的“协议”,还包括“决定”和经营者之间的“默契、协调一致等协同行为”。由于经营者内部的“决定”如与其他经营者形成某种类似协议的“默契”,则可归入“协同行为”的范畴,因此此处的“决定”有可能指的是下文所述的行业协会决定等,而认定协同行为,应当结合市场结构情况和市场变化情况考虑两个条件:(1)经营者行为的一致性;(2)行为相同或相近且不具有合理理由。

2、垄断协议的分类

《禁止垄断协议规定》将垄断协议分为两类,即(1)具有竞争关系的经营者之间达成的横向垄断协议,以及(2)经营者与交易相对人达成的纵向垄断协议。由于工商总局仅负责价格垄断以外的其他垄断协议,《禁止垄断协议规定》对《反垄断法》第十三条、第十四条中规定的除价格垄断以外的其他垄断协议进行了细化。其中横向垄断协议涉及五项:

(1)限制商品的生产数量或者销售数量;

(2)分割销售市场或者原材料采购市场;

(3)限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品;

(4)联合抵制交易;

(5)串通投标。

纵向垄断协议涉及三项:

(1)招标人与投标人达成垄断协议;

(2)限定交易相对人的经营地域;

(3)限定交易相对人的交易对象。

以上列举的垄断协议中,横向垄断协议的第(5)项以及纵向垄断协议的全部三项在《反垄断法》中未明确表述,此次均为首次在立法中明确规定。

3、行业协会

《反垄断法》第十六条规定:“行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为。”,《禁止垄断协议规定》采用列举的方式对行业协会组织本行业的经营者从事法律禁止的垄断协议的三种形式进行了规定。即:

(1) 制定发布排除、限制竞争的行业协会规则、决定、通知等;

(2) 召集行业协会成员讨论并形成协议、决议、纪要、备忘录等;

(3) 为经营者达成垄断协议提供沟通、讨论、协调等便利条件。

行业协会违反上述规定,组织经营者达成垄断协议的,工商行政管理机关可以对其处五十万元以下的罚款;情节严重的,工商行政管理机关可以提请社会团体登记管理机关依法撤销登记。

4、法律责任

经营者达成并实施垄断协议的,由工商行政管理机关责令停止违法行为,没收违法所得,并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款;尚未实施所达成的垄断协议的,可以处五十万元以下的罚款。

工商行政管理机关确定具体罚款数额时,应当考虑违法行为的性质、程度和持续的时间等因素。

5、宽大处理机制

《禁止垄断协议规定》对《反垄断法》第四十六条第二款的宽大处理机制进行了细化,规定了经营者第一个主动向工商行政管理机关报告所达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的,工商行政管理机关可以免除对该经营者的处罚,并对何为“重要证据”进行了阐述。除此之外,《禁止垄断协议规定》还规定了对其他主动报告者的责任减免,即“第二个主动报告者,减轻50%处罚”,“ 第三个主动报告者,减轻30%处罚”。

但是垄断协议的组织者、发起人或者胁迫他人从事垄断协议的经营者,不适用上述政策。

6、程序性规定

(1)管辖

《禁止垄断协议规定》规定:工商总局负责查处全国范围内有重大影响的垄断协议行为,或其认为应当由其管辖的行为。根据工作需要,可以授权省级工商局负责查处的垄断协议行为包括:(a)该行政区域内发生的;(b)跨省、自治区、直辖市发生,但主要行为地在该行政区域内的;(c)国家工商行政管理总局认为可以授权省级工商行政管理局管辖的行为。

(2)行政复议和行政诉讼

根据《禁止垄断协议规定》第十四条:对工商行政管理机关作出的行政处罚等决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

二、《禁止滥用支配地位规定》

1、市场支配地位的定义

《禁止滥用支配地位规定》对反垄断法第十七条第二款的市场支配地位的定义进行了细化, 明确了:(1)“其他交易条件”指除商品价格、数量之外能够对市场交易产生实质影响的其他因素, 包括商品等级、付款条件、交付方式、售后服务等。(2)“能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场”指排除、延缓其他经营者在合理时间内进入相关市场, 或者其他经营者虽能够进入该相关市场但进入成本大幅度提高, 无法与现有企业开展有效竞争等。

2、如何认定市场支配地位

《禁止滥用支配地位规定》第四条规定:“市场支配地位的认定和推定,应当在界定相关市场的基础上进行。”但是该规定并未明确市场支配地位的认定应当由谁来界定,以及如何界定。由于此前商务部曾公布《关于相关市场界定的指南(草案)》,在查处滥用市场支配地位行为时,是否由商务部先对相关市场进行界定,两个主管机关在此处的工作交叉如何处理,尚有待进一步明确。

《禁止滥用支配地位规定》对《反垄断法》第十八条中认定市场支配地位的六点因素分别进行了细化,特别指出了市场份额指的是经营者的特定商品销售额或销售量在相关市场的比重。

3、市场支配地位的推定及抗辩

《禁止滥用支配地位规定》的第六条和第七条分别规定了对经营者市场支配地位进行推定的情况,以及经营者可以采用的抗辩手段,包括:

(1)其他经营者进入该相关市场比较容易的;

(2)相关市场的竞争比较充分的;

(3)根据《禁止滥用支配地位规定》第五条所列因素,经营者不具有在相关市场内控制商品价格、数量或者 其他交易条件,或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场的能力。

此外,对于经营者与其他经营者合计市场份额达到《反垄断法》第十九条及《禁止滥用支配地位规定》第六条的规定,足以被推定具有支配地位时,经营者还需从其与其他经营者之间存在是指竞争,且与其他经营者相比没有突出的市场地位进行抗辩。

4、滥用行为

《禁止滥用支配地位规定》第八条至第十一条与《反垄断法》第十七条第第一款(三)至(六)项一一对应,对滥用市场支配地位的具体行为进行了细化。

特别值得注意的是,第八条中将《反垄断法》中的“没有正当理由,拒绝与交易相对人进行交易”的解释扩大到“没有正当理由,削减、限定或中断与交易相对人的现有交易,或者拒绝与交易相对人从事新的交易。”。第八条还特别明确了拒绝进入基础设施的行为属于拒绝交易,即“其他经营者不进入具有市场支配地位的经营者拥有的管网或者其他必需设施,就不能开展经营活动的,具有市场支配地位的经营者不得拒绝其他经营者以合理的条件使用该管网或者其他必需设施。”

此外,《禁止滥用支配地位规定》还对“搭售”、“附加其他不合理的交易条件” “差别待遇”以及“同等交易”等关键概念进行了阐述。

5、法律责任

违反规定实施滥用市场支配地位行为的,由工商行政管理机关责令停止违法行为,没收违法所得,并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。

工商行政管理机关确定具体罚款数额时,应当考虑违法行为的性质、程度和持续的时间等因素。

6、程序性规定

(1)管辖

《禁止滥用支配地位规定》第十四条、第十五条规定:工商总局负责查处全国范围内有重大影响的滥用市场支配地位行为,或其认为应当由其管辖的行为。根据工作需要,可以授权省级工商局负责查处的垄断协议行为包括:(a)该行政区域内发生的;(b)跨省、自治区、直辖市发生,但主要行为地在该行政区域内的;(c)国家工商行政管理总局认为可以授权省级工商行政管理局管辖的行为。

(2)行政复议和行政诉讼

根据《禁止滥用支配地位规定》第十七条:对工商行政管理机关作出的行政处罚等决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

小结:

1、上述两个规章对《反垄断法》关于规制垄断协议和滥用市场支配地位的行为进行了细化规定,使有关规定的可操作性进一步加强,并进一步明确了《反垄断法》三大执法机构间的分工。

2、 从执行程序上,《禁止垄断协议规定》与《禁止滥用支配地位规定》均规定了工商行政管理机关就垄断协议及滥用市场支配地位对经营者作出的行政处罚等决定属于具体行政行为,可以提起行政复议或行政诉讼。行政复议并非必经的前置程序(与经营者集中审查不同)。

3、 关于工商行政管理机构与另外两家执法机构之间工作存在交叉的部分(例如滥用市场支配地位中相关市场的界定),尚有待进一步明确。

(文 市立方律师事务所律师  金毅)

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