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论网络搜索引擎服务商的过错及其认定

  发布时间:2009-01-07

周应江

《信息网络传播权保护条例》第23条确立了提供搜索链接服务的网络服务商的版权侵权责任。依据该条的规定,网络服务商提供网络搜索链接服务,只是在有过错的情况下,才应承担对版权的间接侵权责任;作为网络服务商承担版权侵权责任的构成要件的过错就是明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权,以及在不知且不应知的情况下接到权利人的通知后不断开链接两种情形。

明知或者应知作为服务商承担版权侵权责任的主观要件,在具体的适用中会引发以下问题:第一,条文中所说的“明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的”,是一种概括的明知或者应知,还是对具体或者特定的链接的明知或者应知?第二,网络搜索引擎服务商能不能明知或者应知全部的链接的对象侵权?或者说,是否存在网络搜索引擎服务商明知或者应知所有其链接的对象侵权的情形?第三,在网络搜索引擎服务商不能明知或应知所有其链接的对象侵权的情况下,是不是只是在权利人的通知指明了特定链接所链接的作品或者制品侵权而服务商又没有断开的情况之下,服务商才应该承担侵权责任?

事实上,审理百度案与雅虎案的法院正是由于在这些问题上的不同认识而作出了不同的判决。审理百度案的法院认为,搜索引擎服务商所提供的搜索引擎对搜索内容的合法性不具有预见性、识别性和控制性,在搜索引擎对其搜索结果无法预见和控制的情况下,搜索引擎服务商不应该承担侵权责任;而审理雅虎案的法院则认为,提供搜索链接服务的阿里巴巴公司应当知道也能够知道其搜索、链接的录音制品的合法性,阿里巴巴公司仅删除了原告提供了具体URL地址的14个侵权搜索链接,怠于履行删除与涉案歌曲有关的其他侵权链接的义务,因此主观上有过错,应该承担侵权责任。[1]

应该看到,《条例》第23条的规定是适用于所有的网络服务提供者,并不是专为网络搜索引擎服务商而设。在实际的网络服务中,有的服务商提供的是搜索链接服务,有的只是提供链接服务。对于只是提供链接服务而不是通过搜索引擎提供链接服务的网络服务商来说,由于其链接对象的有限性和确定性,服务商容易得知或者能够得知所链接的对象是否侵权;而对于通过搜索引擎提供链接服务的网络搜索引擎服务商来说,其是否明知或者应知所链接的作品、表演、制品侵权,则要结合搜索引擎服务的特点来加以认识。

从理论上讲,网络搜索引擎服务商,通过自己的调查或者权利人的通知或者第三人的告知等途径,是有可能得知特定的链接对象或者链接内容是否侵权的,这一点应该没有疑义。但是,网络搜索引擎服务商难以或者说不可能知道全部搜索链接对象或者链接内容是否侵权。这种判断是基于搜索引擎获得链接对象和内容的技术特点而作出的。

有学者从搜索引擎工作原理出发,认为搜索引擎只能搜到网页索引数据库里已储存的信息;搜索对象和搜索结果的排列都非随机产生,而是在经过智能程序分析后设置的,这些智能程序均是由搜索引擎服务商的程序员根据市场需求开发出来的。尽管搜索服务商不能屏蔽所有涉嫌侵权网页的链接,但完全有能力对部分明显涉嫌侵权网页的内容进行审查、过滤,以遏制侵害结果的扩大。[2]笔者认为,搜索引擎服务商可能会为用户查找信息提供一定的设计或者引导,但是,这仍不能改变搜索对象的随机性和被动性,即使在服务商建立索引数据库的情况下,通过搜索引擎所获得的网页或者网站仍然是随机的和随时变化的。被搜索的网页的多少、能不能进入服务商建立的索引数据库,是在随时自动变化和更改的,而网页或者网站的设置和是否禁止他人链接,完全不是搜索引擎服务商所能预见和控制的。正是由于被搜索对象的存在与否、能否被搜索引擎链接,不是由网络搜索引擎服务商决定和控制,所以事实上,网络搜索引擎服务商不可能得知全部被链接对象或者链接内容是否侵权的情况,也正是基于这种客观上的不能,法律难以对网络搜索引擎服务商科加审查链接对象或者链接内容的义务。

在明确了网络搜索引擎服务商不能得知全部被搜索或者链接的作品、表演、制品是否侵权这个基本事实的基础上,处理《条例》第23条对网络搜索引擎服务商的适用问题,就应该把握以下几点:

第一,在认定网络搜索引擎服务商是否存在过错时,应该指向具体的链接对象,即网络搜索引擎服务商只可能明知或者应知某个或者某些链接对象或者链接内容是否侵权,而不可能明知或者应知全部的链接对象或者链接内容是否侵权。

第二,权利人举证证明被告侵权,也应该举证被告知道或者应该知道具体的链接侵权,而不是概括的或者不确定的链接侵权

第三,在权利人不能举证被告知道或者应知具体的链接侵权的情况下,权利人的通知书是追究被告侵权责任的前提,没有权利人的通知,被告不存在承担侵权责任。

第四,在权利人不能举证被告知道或者应知具体的链接侵权的情况下,权利人的通知书必须指向具体的或者特定的链接对象或者链接内容,应该提供具体URL地址;被告只是在接到这样的通知后不断开链接的情况下,才承担侵权责任。

基于上述分析,为了避免争议和法律适用上的不一致,笔者建议,第23条应该明确规定,服务商在明知或者应知具体的或者特定的链接所链接的内容侵权时,才应承担侵权责任;权利人的通知书也应该指明侵权的具体的链接或者链接对象。只有有证据证明网络服务商明知或者应知特定链接所链接的对象或者内容侵权,或者是接到权利人指明了具体的链接地址后仍不断开链接的情况下,才能认定服务商存在过错,并成为追究其版权侵权责任。

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[1]北京市第一中级人民法院〈2005〉一中民初字第7965号民事判决书,和北京市第二中级人民法院(2007)二中民初字第02625号民事判决书,北京市高级人民法院(2007)高民终字第1187号民事判决书。

[2]黄武双:《论搜索链接网络服务提供商侵权责任的承担》,《知识产权》2007年第5期。

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