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四部《反垄断法》配套规章修订述评

  发布时间:2023-04-03

作者:焦姗、吴旭婷、郭玉瑶

一、新规发布背景

2022年6月24日,《反垄断法》在2007年8月30日通过后迎来首次大修,新《反垄断法》于2022年8月1日正式实施。

为配合新法施行,进一步落实反垄断法制度规则,国际市场监督管理总局(“市场监管总局”)于2022年6月27日发布公告,对已有的《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为暂行规定》、《禁止垄断协议暂行规定》、《禁止滥用市场支配地位暂行规定》、《经营者集中审查规定》进行修订并发布征求意见稿,截止时间为2022年7月27日。2022年9月27日至28日,市场监管总局在官网上发布了相关规定的意见征求结果[1]。
 
2023年3月24日,市场监管总局正式发布修订后的四套规章[2],分别是《禁止滥用市场支配地位规定》、《禁止垄断协议规定》、《经营者集中审查规定》和《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为规定》(以下单独或合并统称“新规”)。
 
二、新规修订亮点解读

(一)《禁止滥用市场支配地位规定》
 
1.加强了对涉及互联网平台领域的相关市场界定和滥用行为的规制

具体而言,在界定相关市场时,新增了在界定平台经济领域相关市场时,可以根据平台涉及的一边或者多边,界定一个或多个相关商品市场。在认定市场支配地位阶段,新增如交易金额、交易数量、控制流量的能力等具有鲜明互联网经济特点的指标。

在列举禁止的滥用市场支配地位行为类型时,结合互联网经济交易特点和模式,对可能以新形态出现的互联网领域滥用行为进行了规定:在认定不公平高价或不公平低价行为时需考虑平台涉及的多边市场间成本的关联情况和合理性,综合考虑平台的经营模式和平台类型;在无正当理由搭售商品行为中,利用合同条款或弹窗、操作必经步骤等交易相对人难以选择、更改、拒绝的方式捆绑销售商品也被认为可能构成搭售;在无正当理由实施差别待遇行为规定中,明确“交易中依法获取的交易相对人的交易数据、个体偏好、消费习惯等方面存在的差异不影响认定交易相对人条件相同”。此外,第二十一条再次强调了具有市场支配地位的经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则从事被禁止的滥用市场支配地位行为。
 
2.考虑到新的商业模式和经营特点,针对不同滥用行为增加了新的正当理由。
 
新规增加了如为保护商业秘密或者数据安全所必需、为维护平台合理的经营模式所必需(针对无正当理由限定交易行为)、为保护交易相对人和消费者利益所必需(针对无正当理由搭售商品或附加不合理交易条件行为)等正当理由条款。除此以外,值得注意的是,在第十六条无正当理由拒绝交易中,新增了“交易相对人明确表示或实际不遵守公平、合理、无歧视的平台规则”作为正当理由;在第十九条无正当理由差别待遇中,新增了“基于公平、合理、无歧视的平台规则实施的随机性交易”作为正当理由。
 
公平、合理、无歧视(FRAND)原则本身是知识产权领域专利许可中的常见规则,是指专利权人向标准组织声明标准必要专利时承诺对未来潜在被许可人会按照“公平、合理、无歧视”的原则进行许可。但考虑到官方解读中明确本规定为与正在修订的《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》衔接,删除了本规定中关于与知识产权交叉的滥用市场支配地位认定(原第十二条)[3],且知识产权纠纷中并无公平、合理、无歧视的“平台规则”概念,因此对新规中规定的“公平、合理、无歧视”我们理解可作扩大解释,为普通交易均应遵守之一般性规则,而不特指知识产权领域之FRAND原则。这一点还有待于在进一步细化的规则或实际案例中予以明确。
 
3. 加强了与新修订的《反垄断法》的衔接,在强化法律责任、区分不同处罚情形等方面均作出了详细规定。
 
新规增加了对情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的滥用行为的惩罚性罚款措施(二倍以上五倍以下),新增了与纪检机关的线索移交规定,细化了在调查过程中对当事人的告知义务、文书制作内容等程序性规定。
 
总的来看,新规对各种程序性规定更为细致和明确,给予了平台经济足够的重视,更加详尽地对各种直接或变相的滥用市场支配地位行为作出了规定。
 
(二)《禁止垄断协议规定》
 
1.关注互联网平台经济领域的相关市场界定和协议行为
 
在相关市场界定的问题上,新规增加了对于平台经济领域的相关商品市场的界定,明确需要考虑到平台经济的双边/多边特性,注意不同边市场之间的相互影响和交互。同时,也明确对可能进入相关市场进行竞争的潜在经营者也应作为具有竞争关系的经营者加以考虑。
 
在涉及横向垄断协议的问题上,新增了对平台和数据、算法可能涉及的垄断协议行为的规制。数据本身被认定可以作为销售市场或原材料进行认定,并对可能利用数据、算法和平台规则的垄断协议行为如交换敏感信息、行为协调、设定转售价格等进行规定,更加关注利用数据、技术和平台规则等进行的隐秘的违法协议行为。
 
2.在纵向垄断协议行为的规制中,新设抗辩权及安全港规则
 
新规第十四条增加了一款规定,“对于前款规定的协议,经营者能够证明其不具有反竞争效果的,不予禁止。”,据此,经营者可以从反竞争效果的角度进行抗辩,以此证明并未达成纵向协议。
 
此外,新规设置了“安全港”规则,明确对市场份额低于规定标准的纵向垄断协议可不予禁止。遗憾的是,本次修改仍然没有明确“市场监管总局规定的标准”具体指向的市场份额是多少,有待于未来出台更详细的规定进行指引。
 
3.扩大宽大制度适用范围并增加“约谈”的执法方式
 
新规第十八条对于《反垄断法》第十九条中规定的达成轴辐协议及提供实质性帮助的情形进行进一步细化。同时,在第三十七和四十七条衔接了《横向垄断协议宽大制度适用指南》[4],明确了申请宽大需要满足的文件和证据条件,并将达成轴辐协议的经营者也纳入了申请宽大的主体范围;企业中的法定代表人、主要负责人和直接责任人员也可以申请适用对个人处罚的宽大。
 
此外,新增的第三十六条规定执法机构可以对涉嫌违反规定的经营者进行约谈、要求其改进并消除行为危害后果,按期提交书面报告,以“约谈”等更为柔性的执法方式推动经营者合规经营。

(三)《经营者集中审查规定》
 
1.明确了“实施集中”的判断标准
 
新规此次修改,结合了目前经营者集中审查中的实践情况,第八条第三款针对是否实施集中的判断因素,明确将不再局限于是否完成市场主体或权利变更登记,还将综合考察经营者之间是否已经存在共同决策管理、信敏感息交换或实质性业务整合的情况,这也更加符合实践中“集中”的情形。此外,新规第八条还明确了未申报但应申报的经营者集中审查,市场监管总局可以要求经营者申报,经营者在未获审批前不得实施集中,已经实施的,自收到书面通知之日起申报并暂停实施集中。

2.新增关于审查期限

“停钟”制度的细则新修订的《反垄断法》第三十二条确立了执法机构可以决定中止计算经营者集中审查期限的三种情形,即“停钟”制度。新规第二十三至二十六条对于停钟制度的触发情况、期限计算、材料提交、恢复条件、起止时点等进行了详细规定,对于申报过程中如何适用该制度有了更明确的指引。

3.进一步细化“营业额”的计算方法

对于营业额的计算,新规明确当参与集中的经营者之间或参与集中的经营者和未参与集中的经营者之间存在共同控制的其他经营者时,共同控制的经营者与第三方经营者之间的营业额应当在有共同控制权的参与集中的经营者之间平均分配。同时,将上一会计年度明确为“集中协议签署日的上一会计年度”。

4. 健全经营者集中分类分级审查制度
 
新规明确市场监管总局可以根据工作需要,委托省级市场监督管理机构对部分简易案件进行审查,并且加强对受委托的市场监管部门的指导和监督,确保审查工作的科学性、规范性和一致性。对涉及重要领域的经营者集中,制定具体的审查办法,并对审查制度的实施效果进行评估,根据评估结果改进审查工作。
 
(四)《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为规定》
 
1. 新规进一步调整了加以规制的滥用行为的范围
 
新规纳入了更多巧立名目的行政垄断行为,如以设置不合理的项目库、名录库、备选库、资格库等方式,限定或者变相限定经营、购买、使用特定经营者提供的商品,也禁止行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力,通过与经营者签订合作协议、备忘录等方式,妨碍其他经营者进入相关市场或者对其他经营者实行不平等待遇,排除、限制竞争。
 
2. 新规新增了对行政垄断行为的约谈制度
 
新规第二十四至二十五条规定了反垄断机构可以对涉嫌违反《反垄断法》规定,滥用行政权力排除、限制竞争的行政机关和具有管理公共事务职能的组织的代表人或者负责人进行约谈,并将约谈情况通报被约谈单位的有关上级机关。如有需要,也可以邀请被约谈单位的有关上级机关共同实施约谈,可以公开约谈情况。
 
3.明确了与公平竞争审查制度的衔接
 
新规也明确了规制行政垄断行为与纪检监察系统及公平竞争审查制度的衔接,在调查期间,可以把发现的公务人员涉嫌职务违法犯罪的线索移交纪检监察机关,对涉及的规范性文件或政策措施进行公平竞争审查,并协助涉案组织强化公平竞争理念,改进有关政策措施。
 
三、新规与征求意见稿对比解读
 
除新旧规定对比外,通过将最终落地的新规与此前各规定的征求意见稿进行对比,也能够解读出在法规制定过程中执法机构的综合考量思路。
 
(一)《禁止滥用市场支配地位规定》
 
在认定市场共同支配地位时,新规将考虑“经营者行为一致性”的重要顺序调整至第一位,先于市场结构、相关市场透明度等结构性因素,更多将焦点置于对实际管理行为的考察上,体现了市场监管机关在考察共同市场支配地位时的关注重点。
 
另一方面,新规删去了征求意见稿第二十条中对平台企业自我优待行为的规制条款,自我优待作为近年来新涌现的平台企业特殊的滥用市场支配地位行为类型,如何对其进行规制还有待进一步观察,正式稿中删除也可见监管部门对平台经济重点关注和审慎监管并行的态度。
 
(二)《禁止垄断协议规定》
 
新规删去了征求意见稿中对安全港的详细规定。征求意见稿中明确认定纵向垄断协议适用安全港规则的市场份额门槛应为15%,并对市场份额合并计算的情况和提交适用安全港规则的书面申请内容做出了详细规定;而新规中只简单规定相关经营者“市场份额低于市场监管总局规定的标准,并符合市场监管总局规定的其他条件的,不予禁止”。删去具体的份额门槛规定,可知目前监管部门对于适用安全港规则的量化标准仍有保留,具体的安全港份额有待后续结合进一步出台的细则及实践案例再进行分析。
 
在关于轴辐垄断协议的规定中,对于认定经营者组织其他经营者达成垄断协议的情形,新规删去了征求意见稿中第十七条第一款第二项“故意使具有竞争关系的交易相对人之间通过该经营者进行意思联络或者信息交流”中的“故意”,对经营者组织达成垄断协议的行为判断标准更倾向于客观结果标准,不强调一定具有主观故意意图;对于如何认定构成为达成垄断协议提供实质性帮助,征求意见稿认为需要“对垄断协议达成或者实施提供支持,且与排除、限制竞争具有因果关系并且作用显著”,而新规只要求“提供必要的支持、创造关键性的便利条件,或者其他重要帮助”,构成要件看起来更为简单,且扩大了可能被认定构成为达成垄断协议提供实质性帮助的行为范围,但对究竟何为“必要”和“关键性”便利条件的认定仍表述不明。
 
(三)《经营者集中审查规定》
 
相较于征求意见稿,新规强调了市场监管总局对受委托的省级市场监管部门的指导和监督,健全审查人员培训管理制度,保障审查工作的科学性、规范性和一致性。提出会强化经营者集中审查工作的信息化体系建设,运用技术手段提升审查效能。
 
对于未达到申报标准但可能具有反竞争效果的经营者集中,新规将未申报但已经实施集中的经营者接到总局书面申报通知后的补报的时间从180日缩短至120日,并增补了如何全面判断是否已经实施集中的考虑因素,包括查看相关登记情况、管理人员变动、是否参与决策管理、是否实质性整合业务或交换敏感信息等。这表明执法机构对于“实施集中”的判断标准以及补报的要求都更趋于严格,经营者“应报未报”的违法成本进一步上升。
 
在“停钟”制度中,征求意见稿中规定在停钟审查期限内,若因提交文件资料确有困难的,需申报义务人或其他交易方向市场监管总局说明后总局可以延长补正期限,若是因未能及时提交补正或补正资料文件不符合规定的,总局可以作出中止计算审查期限的决定。而在新规中,对于申报人未在停钟审查规定期限内提交文件的情况,删去了申报义务人说明情况延长补正期限的规定,仅保留对于未能在规定期限内补正的,市场监管总局可以决定中止计算审查期限。即通过义务人说明情况延长补正期限的这一机制目前已被删除,程序进一步清晰简化,可以由总局决定中止计算期限,并在申报人按要求提交文件、资料后继续计算审查期限。
 
(四)《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为规定》
 
对于涉及滥用行政权力排除、限制竞争的行为,新规和征求意见稿差别不大,并无太多实质性调整,只是在征求意见稿的基础上,新规微调了部分表述和条例结构安排,确保整体立法逻辑更为通畅,规制行为更为明确。
 
四、总结
 
综合来看,新出台的四部《反垄断法》配套规章与时俱进,关注着经济发展中出现的反竞争行为新样式、新问题,对平台经济、隐蔽的垄断协议行为、轴辐协议、扼杀式并购等问题均进行了回应,并不断完善和细化已有的反垄断行政执法制度,引入新规定,做好和公平竞争审查制度、检察制度、纪委监察制度等制度的衔接,不断提升当代中国反垄断行政立法和执法水平。

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