作者：张娟霞 宋晓月
写在前面：当被商业秘密的权利人指控商业秘密侵权的时候，被告的常规不侵权抗辩一般是商业秘密的合法取得。笔者在处理商业秘密相关业务时，时常被客户问到，通过什么方式取得的商业秘密不违法，商业秘密的合法取得方式有哪些？笔者根据相关实务经验，结合司法案例，从合规角度，梳理出了几种常见的商业秘密合法取得方式。
商业秘密属于一种非公开性的知识产权客体，一般会受到权利人的重点保护，因此并不是随意就能取得的。商业秘密的取得，即商业秘密的发掘、发现、培养和创造。通过现行法律规定的构成“商业秘密侵权行为” 以外的手段取得，为商业秘密合法的取得方式。根据笔者调研及相关实务经验，结合近几年司法案例，常见的商业秘密合法取得方式包括以下几种：
1、通过自主研发取得
是指商业秘密的创造人通过自主研发、开发获得商业秘密，创造人为商业秘密的原始权利人。如公司研发部门独立开发获得的研发信息、产品信息、软件信息等，以及公司基于自身的实际情况形成的决议、策略、经营模式等信息以及经营中形成的重要客户名单、客户需求、财务信息等都属于此种获得方式，均为企业合法取得的商业秘密，公司对上述信息享有合法权益。该种方式为合法取得商业秘密的最多也是最常见的一种方式。
对于通过自主研发取得的商业秘密，建议及时进行权属固定，如可提出专利申请及著作权登记，也可采取时间戳等区块链技术对商业秘密进行固定，一方面可以明确商业秘密权属、另一方面可以固定商业秘密产生的时间点，有利于维权举证，以及对员工的警示、威慑。
2、通过许可或受让等方式取得
是指通过签订商业秘密许可或转让合同，从商业秘密的原始权利人（或有权处置人）处获得商业秘密于一定期限之内的使用权或所有权。如公司从商业秘密权利人处合法取得实施许可的，可以依照许可的条件使用商业秘密，如公司从商业秘密权利人处合法受让商业秘密的，则可依法对商业秘密享有所有权。
如欲通过许可或受让等方式取得商业秘密，建议在签署相关许可协议或转让协议之前对许可方或转让方的商业秘密权属情况进行背景调查，以确保拟许可或受让的商业秘密不存在权属争议；在相关许可协议或转让协议中，应明确约定许可方或转让方应对商业秘密的权属等承担保证责任，并可就许可后或受让后商业秘密的二次研发成果归属等事宜进行明确约定；在相关许可协议或转让协议中，可约定保密条款，也可单独签订保密协议。
对于通过许可或受让等方式取得的商业秘密，也应及时进行权属固定，如对相关许可协议或转让协议进行备案登记等，以便明确权属及便于维权举证。
3、因商业秘密权利人保密措施不当造成泄露而取得
是指由于商业秘密权利人所采取的保密措施不当而造成商业秘密泄露、导致商业秘密公开的情况下，取得商业秘密。如笔者在本系列文章《“商业秘密”专题系列之商业秘密的定义及认定》中所述，商业秘密应具备“保密性”，即商业秘密权利人应对商业秘密采取合理的、适当的保密措施。如果商业秘密权利人因保密措施不当而造成商业秘密泄露，则商业秘密本身就失去了其“保密性”这一构成要件，甚至可能由于泄密范围较大而导致上商业秘密的公开。在商业秘密权利人因采取的保密措施不当造成商业秘密公开的情形下，取得商业秘密者，自然也具有合法性。
通过此种方式取得的商业秘密存在或引起纠纷的可能性较大，为避免或降低构成侵害商业秘密的法律风险，可以提前搜集、整理商业秘密权利人对该商业秘密未采取适当保密措施的证据，比如未在商业秘密相关载体上加盖商业秘密标识章，未明确商业秘密等级和保密期限等。
4、通过“反向工程”取得
是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。
通过“反向工程”取得，也是商业秘密合法取得方式之一，不过也是极易引起侵害商业秘密纠纷的方式。因此，需要提示的是，实施反向工程是有条件限制的，一是反向工程实施的客体，应当是从公开渠道取得的产品，还应取得产品的处分权，二是针对计算机软件程序等受特殊保护的技术秘密，是否实施反向工程，应遵守我国知识产权相关法律规定，三是与商业秘密权利人达成保密协议，约定不得实施反向工程的，应当遵守约定。此外，实施反向工程的过程中，应当及时做好证据收集与整理，同时不要雇佣商业秘密权利人的技术员工，以避免导致反向工程工作转换为商业秘密窃取行为。
5、通过“逆向推理”取得
是指根据某项商业秘密（经营类商业秘密）关联的公开信息和资料，结合相关专业知识与经营，通过研究、分析、排列组合，还原处作为商业秘密部分或全部商业秘密信息的手段。
此种方式与前一种方式即通过“反向工程”取得比较类似，也是比较容易引起侵害商业秘密纠纷的。因此，需要提示的是，实施逆向推理也是有条件限制的，就是要对相关经营类商业秘密关联的公开资料和信息的收集手段必须是合法的。另外，在实施反向工程的过程中，也应当及时做好证据收集与整理，同时不要雇佣商业秘密权利人的相关员工，以避免导致逆向推理转换为商业秘密窃取或其他侵害商业秘密的行为。
6、善意取得
是指善意第三人获得商业秘密的情况，即善意相对人不知道也不应该知道的情况下，从侵犯商业秘密的行为人或其他无权处置人处获得商业秘密。
此种获得方式，在实践中较为少见，很多人对善意取得制度在商业秘密案件中是否具备适用的可能也是存疑的。
我国《反不正当竞争法》规定了第三人承担商业秘密侵权责任的情形，即“第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密”。由此可见，对于第三人获取商业秘密的行为，我国法律仅规定了第三人明知或应当知道其所获得、使用或披露的商业秘密是其前手通过不正当途径得来的情况，而并没有对“第三人为善意”的情形作出明确规定。但在司法实践中，有的法院是认可商业秘密的善意取得的，如在北京理正软件股份有限公司（“理正公司”）诉北京大成华智软件技术有限公司（“大成公司”）、林同棪国际工程咨询（中国）有限公司（“林同棪公司”）侵害商业秘密纠纷案 中，法院结合在案证据，认定林同棪公司对于大成公司的非法获取、使用、披露行为并非明知或应知，主观上不具备共同侵权的故意，进而认定其购买涉案软件的并进行商业使用的行为不构成侵犯商业秘密。从该案可知，善意取得制度在商业秘密案件中具备适用的可能，关键在于第三人主观上为善意，这要求第三人对商业秘密持有人无权处分商业秘密的情形并非明知或应知，在主观上并无过错的前提下，支付了合理对价并已经取得商业秘密的，不构成侵权，无需承担商业秘密侵权责任。
因此，对于善意取得商业秘密的一方，如被主张侵害商业秘密，则需要搜集、整理己方无主观过错、并不知悉商业秘密持有人无权处分商业秘密、已支付合理对价等证据。
以上为常见的六种商业秘密合法取得方式，其中第三种方式“因商业秘密权利人保密措施不当造成泄露而取得”，对于商业秘密权利人而言，却意味着其会遭受无可挽回的损失，不过也督促商业秘密权利人应及时对其商业秘密采取合理的、适当的保密措施。
那么何为合理的、适当的保密措施呢？下一篇文章将予以详细介绍。
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