作者：周铭
前言
在商标行政确权案件审理中，《类似商品和服务区分表》（下称“《区分表》”）是判断商品或服务类似与否的判断依据。在个案审查审理时，国家知识产权或法院可以结合实际情况，从商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面，或服务的目的、内容、方式、对象等方面，判定是否构成类似商品或服务。
即便如此，在海量的行政确权案件中，为了稳定商标注册秩序，提高审查审理效率，以及统一审查审理标准，《区分表》依然是进行类似商品或服务的判断基础。只有在少数的案件中，国家知识产权局或法院可以突破《区分表》中对商品或服务的分类认定，即认定在《区分表》中属于不同类别的商品或服务构成类似商品或服务；或反向突破区分表，认定在《区分表》中属于同一类别的商品或服务不构成类似商品或服务。本文将结合具体案例，对法院反向突破《区分表》认定商品不构成类似的情形进行分析。
案例分析
典型案例1：“三星”商标驳回复审行政诉讼案-(2013)高行终字第2015号
【案情】
2010年7月20日，三星电子株式会社（下称“三星电子”）申请注册第8494295号“三星”商标，指定使用在0909照相机（摄影）等商品上，引证商标“ ”由张家港市电教器材厂于1984年3月7日注册在0909银幕商品上。商评委和一审法院均认为“照相机（摄影）”商品与“银幕”商品构成类似商品，二审最终认定不构成类似商品。三星电子依次提供了如下证据，证明两者不构成类似商品及近似商标。
驳回复审阶段：
1、“银幕”和“照相机”的文字介绍。
2、张家港电教器材厂生产的银幕产品图片。
3、三星电子生产的照相机图片。
证明: “银幕”与“照相机（摄影）”的功能用途不同、原材料及零部件构成不同、销售渠道及销售场所不同、生产者和消费者不同，不属于类似商品。
一审阶段：
1、通过百度、GOOGLE、基维百科搜索“SAMSUNG”及“三星”的结果及通过金山词霸搜索“SAMSUNG”中文含义。
2、中国三星机构名录复印件。
3、1997年《照相机》杂志刊载的《三星ECXL相机》一文复印件。
4、天津三星光电子有限公司、三星（中国）投资有限公司于2008年至2012年与北京鹏泰互动广告有限公司签订的广告合同复印件。
5、2007年至2012年三星数码相机平面广告宣传页复印件。
6、2007年至2013年三星相机电视广告宣传视频及列表。
证据1用以证明“SAMSUNG”与汉字“三星”已构成一一对应关系，证据2-6用以证明申请商标已大量投入市场使用，相关公众能够区分申请商标与引证商标。
二审阶段：
亚马逊、淘宝网、一淘网、京东商城、苏宁易购、国美等网页检索材料。
证明：银幕属于办公用品类别；照相机属于数码产品类别，三星牌照相机的实际市场已为相关公众所熟知。
【法院认定】
二审法院认为，认定商品类似可以参考《区分表》，但更应当尊重市场实际，要以相关公众的一般认识为标准，结合商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等要素，基于对商品的通常认知和一般交易观念进行综合判断。引证商标核定使用的银幕商品在原料上主要是布或塑料，功能上主要用来投影放映，消费对象主要是影院、教育机构等，销售渠道为非电子类商品等，与申请商标指定使用的照相机（摄影）商品在市场上可以为相关公众所区分，依据市场变化，银幕与照相机（摄影）不属于类似商品。
【律师评述】
本案的重要事实因素是，三星电子创立于1969年，其“SAMSUNG、三星”品牌在电子产品上有较高知名度，“三星”是其“SAMSUNG”品牌及字号的对应中文。且，三星电子提供了商标申请注册前，1997年三星相机的杂志宣传页和07-13年的广告宣传证据。虽然使用证据不是在引证商标之前，但照相机作为技术含量较高的电子产品，三星电子至迟于1997年开始生产销售，“三星”商标又是三星电子长期在电子产品上使用的字号兼品牌，已具有一定市场知名度。综合上述因素，三星电子关于“银幕”与“照相机”不构成类似商品的主张被法院支持。
虽然本案存在以上特殊因素，三星电子提供证据的思路也可兹参考。三星电子提供了商品说明及照片证据、电商平台对“银幕”和“照相机”商品的分类证据，从商品本身和市场相关公众认知的角度证明了“银幕”和“照相机”商品的不类似；三星电子同时还提供了大量的广告宣传、电商销售证据，证明了申请商标的实际使用情况，特别是三星牌照相机的市场知名度，用于证明申请商标与三星电子已经形成了比较稳定的对应关系。因此，在个案中，作为在后商标申请人和承担举证责任的一方，应尽量搜集市场分类证据，以及己方商标的知名度证据，争取法院的支持，认定商标部不类似，从而获得商标的注册。
典型案例2：“SURPAC”商标驳回复审行政诉讼案-(2016)高行终3453号
【案情】
2014年1月20日，加拿大达索系统软件有限公司（下称“达索公司”）申请注册第13948743号“SURPAC”商标，指定使用在0901计算机软件，用于采矿业务有关的计算机软件商品。引证商标“新柏SUNPAC”由中山市力高电器有限公司于2014年1月16日申请注册在0901鼠标器套等商品上。商评委认为“计算机软件”商品与“鼠标器套”商品构成类似商品，一审、二审法院认定不构成类似商品。达索公司在一审阶段提供了如下证据，证明两者不构成类似商品及近似商标。
1、国土资源部国土资储函[2004]29号《关于认定SURPAC软件（5.0版）资源储量估算部分的函》，用以证明“SURPAC”软件早在2004年已获得中国国土资源部的认证。
2、“SURPAC”软件产品在中国销售及支持事宜的授权书；2003.9-2013.12期间，近三十家单位签订的“SURPAC”软件购买合同；2014.11-2015.1期间，签署的“SURPAC”软件购买合同，用于证明“SURPAC”软件于2003年开始在中国销售，诉争商标一直处于持续使用状态，并且与达索公司形成了一一对应关系。
3、2006.4-2015.12，“SURPAC”软件在中国的销售收入、2011-2015“SURPAC”软件在中国的广告投入金额、相关媒体报道等，用以证明“SURPAC”软件在中国取得了很高的销售收入，广告宣传资金投入巨大。
4、以“SURPAC”为关键词的国家图书馆检索报告，用以证明“SURPAC”软件所适用的矿业行业属于科技含量和专业度很高的专门领域，该软件的使用者和研究者均为矿业企业及矿业研究领域的专业技术人员和相关研究人员。
5、达索软件公司及其中国代理商官方网站内容公证、“优酷”视频网站“SURPAC”软件教学视频公证、“SURPAC”软件介绍视频、引证商标注册人中英文网站内容公证等证据材料，用以证明诉争商标与引证商标指定使用商品所属的行业领域存在很大差异，两者不构成类似商品。
【法院认定】
一审法院综合考虑，诉争商标与引证商标指定使用商品在功能、用途、销售渠道及消费对象方面均存在较大差异；诉争商标早于引证商标申请日前即已经广泛使用于指定商品上，在相关消费者中具有较高的知名度；诉争商标指定使用商品的消费者通常为与矿产行业相关的单位，使用者通常为矿山企业的专业技术人员或相关研究人员，其消费者及使用者在选购、使用相关商品时亦会具有更高的注意力，不易将诉争商标指定使用的商品与引证商标指定使用的商品相混淆，故，认定诉争商标与引证商标分别指定使用的商品不构成类似商品。二审法院予以维持。
【律师评述】
本案的个性化因素是，诉争商标“SURPAC”虽于2014年才申请注册，晚于引证商标4天，但达索公司早在2003年就开始使用诉争商标，远早于引证商标10多年，并持续使用至一审审理期间，已具有较高的市场知名度。
在举证方面，达索公司提供了国土部函件、软件购买合同、销售收入、广告支出、媒体报道等来证明诉争商标使用情况及知名度；而国家图书馆检索报告和达索公司网站与引证商标注册人网站对比，证明商品所属行业、消费对象不同，不构成类似商品。法院综合考虑上述因素后，支持了达索公司的主张。
总结
《区分表》依然是国家知识产权局及法院审理行政确权案件的重要参考。为了维持商标行政确权案件审查标准的一致性、稳定性、可预见性，《区分表》一般情况下不会被突破。上述两件案例有其自身的个性化因素，在个案背景下，法院综合考虑才给予支持，进行了突破。
总结上述两案的共同点，要想反向突破区分表认定商品不构成类似，请求人举证证明，商品本身在功能、用途、销售渠道及消费对象等方面存在差异，这可以构成不认定商品类似的理论和抽象性基础。但如果希望获得国家知识产权局或法院的支持认定商品构成不类似，则仅就此进行举证和论述还不够。
以上述标准来看，《区分表》的同一类似群内的商品或服务，有很多都不构成类似商品或服务，仅从商品或服务的客观功能用途等方面提供证据证明是非类似商品，很难获得法院的支持。在商品或服务的客观标准之外，诉争商标的使用情况、是否在先使用、商标的知名度、商标是否已与申请注册人形成了稳定的对应关系、是否会造成相关公众混淆等才是法院重点关注的因素。
为证明上述因素，可以通过提供如下证据进行主张：诉争商标的销售合同、销售额、销量、销售地域、销售时间；广告合同、广告投入、电视杂志新闻等媒体报道；荣誉证书、行业排名；政府机关出具的资质、许可证件；以诉争商标为关键词的国家图书馆检索报告或搜索引擎的检索结果等。
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