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商标侵权案件中关联商品与服务的类似认定系列文章之三:APP应用程序商标侵权案件中商品与服务的类似认定

  发布时间:2022-05-18

作者:张焱 牟琳 刘玉珠

互联网+的商业模式下,各行各业均依托互联网、APP应用程序开展经营活动,智能手机的普及也使消费者在日常生活中可以通过各类APP获得相关企业提供的商品和服务。APP兼具商品和服务双重属性,这也导致在与其相关的商标侵权案件中,法院关于商品和服务类似与否的认定也存在差异。
本文将延续商标侵权案件中关联商品与服务的类似认定的话题,继续结合典型案例,探讨司法实践中APP应用程序相关商标侵权案件中商品与服务的类似认定问题。
 
第一部分 相关案例
 
(一) “农管家” 案【(2017)苏民终1982号】——通过APP提供农业金融、农业技术咨询服务与计算机软件商品不类似
 
原告徐州好利维尔科技发展有限公司是一家主营业务为计算机软件设计、程序编制、分析及系统科技开发咨询的公司,其服务对象基本为有软件或者中控系统开发及安装需求的客户。原告在第9类“已录制的计算机操作程序;计算机软件(已录制);连接器(数据处理设备)”等商品上注册有第7770826号“ ”商标。被告北京农管家科技有限公司委托开发了“农管家”APP,是一个创新农业供应链互联网服务平台,是为农民设计的农业技术推广APP,主要用于服务现代农业生产。原告发现被告将“农管家”用作APP名称的行为,故诉至法院,主张被告在其APP名称中使用“农管家”的行为构成商标侵权。
法院认为,从“农管家”APP标识本身而言,被告在APP上使用的标识与原告的注册商标构成近似。但被告并未将APP作为一种软件产品向用户出售,用户下载安装APP无需支付任何对价,被告通过“农管家”APP向农民提供农业金融、农业技术咨询等方面的服务,不应仅因为被告使用了APP移动应用程序,就将其归入第9类商品。最终法院认定,“农管家”APP实质上是为农民提供农业金融、农业技术等相关服务的工具,其所提供的服务与原告注册商标核定使用的第9类“计算机软件”等商品具有明显区别,不属于类似商品或服务。被告的使用行为不构成商标侵权。

(二) “ofo小黄车”案【(2017)京0108民初40039号】——通过APP提供互联网租赁自行车服务与计算机软件商品不类似
原告数人(上海)智能科技有限公司在第9类“计算机软件(已录制)”等商品上注册有第17541750号“ ”商标,在第38类“信息传送”等服务上注册有第17541835号“”商标。被告北京拜克洛克科技有限公司运营“ofo小黄车”APP,提供“自行车出租——互联网租赁自行车”服务。原告认为被告在APP上使用“ofo小黄车”的行为侵犯了其商标专用权,诉至法院。
法院认为,首先,被告使用“ofo小黄车”作为APP名称,构成商标性使用,但被告使用“ofo小黄车”区分的是“自行车出租—互联网租赁自行车”服务,而非“可下载计算机应用软件”商品。因为法院认为,商品与服务区分的重要标志系是否以“活劳动”来满足他人需要。服务是不以实物形式而以提供“活劳动”的形式满足他人某种需要的活动;商品是为交换而生产的劳动产品。第9类的“可下载计算机应用软件”是商品,其核心特征应当是交换的内容最终以商品形态存在,即交换的内容是“软件”本身,而不是以“活劳动”即服务形式存在。本案被告提供的是“互联网租赁自行车”服务,APP在整个服务架构中,系互联网环境的服务界面部分,仅是作为服务环节的工具,是自行车出租服务不可分割的组成部分,不能单独运行,不能作为单独的“商品”售卖,不具有“商品属性”,其与传统意义上能够单独运行可以售卖的“计算机程序(软件)”有着本质区别;且相关公众在接受被告提供的共享单车租赁服务过程中,也明确知晓“ofo小黄车”是用于标志服务来源的。其次,法院认为,被告所从事的为“自行车出租”服务,与原告注册商标核定使用的商品、服务在服务目的、内容、对象、方式等方面区别明显,不具有特定的联系,不构成相同或类似。最终法院判决被告未侵犯原告“小黄车”商标专用权。

(三) “快手刷粉”案【(2019)京0108民初41205号】——通过APP提供的刷粉服务与计算机软件商品类似

原告北京快手科技有限公司经授权,获得了注册在第9类“计算机软件(已录制);计算机程序(可下载软件)”等商品上的第14439349号“  ”商标的独家使用权,同时原告亦是快手APP的运营主体。被告湘潭致派科技有限公司运营名称为“快手刷粉”的APP,为快手用户提供刷粉丝、刷双击、刷播放的业务。原告认为被告未经许可,擅自使用“快手刷粉”作为其运营的APP名称,侵犯了其对第14439349号“ ”商标享有的专用权,故诉至法院。
法院认为,被告使用“快手刷粉”作为涉案APP的名称,起到了识别服务来源的作用,构成商标性使用。涉案APP属于可下载的手机软件,涉案商标核定使用的商品包含可下载的计算机程序等,二者属于相同商品。法院最终认定被告侵害了原告对涉案商标所享有的商标专用权。
 
(四) “言值” 案【(2019)京73民终3212号】——通过APP提供在线提供视频服务与计算机软件商品类似

原告郑某在第9类商品中注册第17455492号“言值”商标,核定使用商品包括计算机程序(可下载软件)、可下载的计算机应用软件等。被告北京能量影视传播股份有限公司是“言值影视”APP的运营公司,该软件是一个热点话题短视频平台。原告诉至法院,主张被告未经许可,将其经营的APP命名为“言值视频”,构成在相同商品上使用相同商标,侵害其对第17455492号商标享有的专用权。
法院认为,被告的APP系为手机用户在线提供视频服务,该服务与第17455492号“言值”商标核定使用商品项目计算机程序(可下载软件)、可下载的计算机应用软件在功能用途、消费对象、销售渠道等方面联系非常密切,应当认定涉案商标的核定使用商品范围和能量公司使用被诉侵权商标的服务构成商品与服务类似。法院判决被告运营名称为“言值视频”的APP构成商标侵权。
 
第二部分 评论

APP是Application的简称,通常是指能够下载、安装、使用在电脑及智能手机里的应用程序软件。根据用途,APP一般可以分为两类,一类是功能性APP,即消费者下载、安装此类APP,使用该APP所具有的功能来解决特定方面的使用需求,例如计算器、语音备忘录、电子邮箱、文字编辑等;另一类是平台性APP,即相关企业以APP作为服务平台或工具,向相关公众提供其商品或服务,如前述案例提到的“农管家”、“ofo小黄车”以及“滴滴出行”、“支付宝”等。
一般情况下,功能性APP所属商品类别比较明确,属于《类似商品和服务区分表》中第9类0901群组的“可下载的计算机应用软件”商品;而平台性APP,由于其本身属于第9类计算机应用软件商品,但同时又与企业提供的具体商品和服务密切相关,因此在判断该类APP所属商品类别时,需要结合企业提供的商品和服务进行综合判断。
本文的讨论主要聚焦于平台性APP。若商标权利人拥有注册在第9类计算机软件商品上的商标专用权,行为人未经许可将与权利人商标相同或近似的标识作为平台性APP名称使用,认定该行为是否构成商标侵权,其关键考量因素之一,是判断通过APP提供的服务与计算机软件商品是否构成类似商品和服务。
通过前述案例分析可知,法院在该类案件中裁判观点并不统一。
在“农管家”案、“ofo小黄车”案中,法院认为,行为人通过APP提供服务,APP仅是服务平台或工具,不能因此简单机械的认定行为人形式上使用了APP,就将其划入第9类计算机软件商品。而且,在上述两个案例中,法院同时也考虑到行为人并未向相关公众有偿出售涉案APP,其不具有商品属性。据此,法院以行为人通过APP提供的具体服务,与原告第9类计算机软件商品进行比对,最终得出涉案APP所属类别与第9类商品具有明显区别,不属于类似商品或服务,涉案被诉行为未构成商标侵权。在上述案例中,法院已充分考虑到,如果认定某一企业在第9类计算机软件商品上完成了商标注册即可当然排除他人借助APP应用程序进行经营,不利于当前互联网经济的发展。
但是在“快手刷粉”案中,上述案例的裁判观点并未得以适用,案件结论截然相反。在“快手刷粉”案中,根据法院查明的事实显示,被告“快手刷粉”APP中的“快手专区”显示有“快手纯人工活粉”、“快手普通粉丝”、“快手真人双击”等选项,被告实际上是通过涉案APP提供刷粉丝、刷双击、刷播放的业务。因此,笔者认为被告是通过APP向消费者提供一种“服务”,即被告提供的服务需要后台人工操作才可以完成,涉案APP仅是其提供服务的一种工具。但是从本案的判决结果来看,法院并没有考虑涉案APP实质上是作为服务工具的属性,将涉案APP提供的刷粉服务与原告商标核定使用的计算机软件商品相比对,而是直接根据APP所具有的商品属性,将涉案APP定性为手机软件商品,直接认定二者属于类似商品,被告侵权行为成立。笔者认为,在本案中法院之所以得出上述认定结论,应是充分考虑到原告“快手”商标的知名度、显著性、被告主观恶意因素。原告在本案中提交了“快手”应用程序的下载数据,腾讯、优酷、爱奇艺三大视频平台关于“快手短视频”的开屏广告,以及“快手短视频”通过各种渠道投放广告的情况证明其已具有较高知名度。同时,涉案APP提供的“快手刷粉”服务,直接针对的即是“快手短视频”平台,二者具有密切的关联性,被告通过“快手刷粉”APP提供刷粉服务的行为,明显具有攀附原告商标声誉的主观恶意。
此外,笔者也注意到,在“言值”案中,法院认定,被告的涉案APP系为手机用户在线提供视频服务,但在功能用途、消费对象、销售渠道等方面,与原告商标核定使用的“可下载的计算机应用软件”等商品联系非常密切,最终认定二者属于类似商品和服务。笔者认为,该案中,被告主张涉案APP上线时间短,仅有在线提供视频的功能;因此,涉案APP服务内容单一,可能并未显示出其作为平台性APP的特征和性质,导致涉案APP本身的功能更接近于计算机软件类商品。法院因此得出二者属于类似商品和服务的结论。
这也为平台性APP经营者提供了可借鉴的抗辩思路,即需要充分论述、举证证明,其涉案APP作为服务平台或工具所具有的特性,结合其提供的服务从用途、用户、通常效用、销售渠道、消费方式等方面与第9类计算机软件类商品进行对比论证,以最终得出二者不属于类似商品和服务的有利结论。
综上所述,笔者认为,在涉及APP应用程序的商标侵权案件中,法院在判断通过APP提供的服务与计算机软件本身是否类似时,一般情况会倾向认定商品和服务不类似,但是若根据案件的具体情况,如涉案APP用途、特点,被告的主观恶意、原告商标的知名度、显著性等,从相关公众的角度出发认为容易导致混淆的,法院可能会作出商品和服务类似的判断。
 
第三部分 结论

与传统商品和服务不同,App兼具商品和服务的双重属性;APP名称、标识亦可以起到区分商品或服务来源的作用,与商标关系密切,二者之间的权利冲突层见迭出。因此,无论是功能性APP,还是平台性APP的经营主体,均应注意商标布局,以确保创建品牌、积累商誉的同时,避免被投诉下架或产生诉讼风险。
对于功能性APP的经营主体,应在第9类计算机软件类商品上布局注册,其选择的APP名称、标识应避免与他人在第9类商品上的注册商标相冲突。
对于平台性APP的经营主体,笔者建议,除在上述第9类计算机软件类商品上注册以外,还要结合其主营的业务范围,APP提供的商品或服务内容,商业模式等特点,合理扩大商标注册的范围。同时亦可以考虑在广告、商业经营和管理、通信服务、计算机编程等与互联网行业密切相关的类别上布局注册。

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