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医药行业反垄断观察之三:原料药板块滥用市场支配地位行为解析(常见抗辩理由)

  发布时间:2021-04-30

焦姗 秦英

在我们的上一篇系列文章【医药行业反垄断观察之二:原料药板块滥用市场支配地位行为解析(相关市场界定及典型滥用行为)】中,立方团队解读了原料药板块滥用市场支配地位的典型行为。本篇则主要从涉案企业抗辩的角度,总结常见的抗辩理由以及被调查机关采纳的情况。

一般而言,涉案企业面对反垄断调查时,往往会从不具有市场支配地位、没有实施垄断行为、没有产生限制竞争效果三个认定滥用行为的要件入手进行抗辩。由于原料药板块的涉案产品具有不可替代性、市场参与者少,相关企业的滥用市场支配地位行为往往危害程度深,能够迅速对下游药企、患者产生强烈影响。因此论证其滥用行为没有产生排除、限制竞争效果的难度很高。从我们观察的案例看,涉案原料药企业通常倾向于从没有市场支配地位和未实施滥用行为两方面提出抗辩。

不具有市场支配地位?

在葡萄糖酸钙原料药滥用市场支配地位案中,涉案企业是三家葡萄糖酸钙原料药的经销商。涉案企业认为,葡萄糖酸钙原料药供给充分且原料药生产商自主销售量大,因此涉案企业在该产品的销售市场上其并不具有市场支配地位。针对涉案企业的主张,调查机关调查后认定,涉案企业通过与生产商达成包销协议的方式实际控制了原料药的供给侧,并且生产商自主销售的产品在性能指标上与涉案产品不属于同一相关市场,从而限缩了涉案产品销售市场的市场总规模。因此 “涉案企业不具有市场支配地位”的主张不成立。

未实施滥用行为?

在葡萄糖酸钙原料药滥用市场支配地位案中,涉案企业还主张其未实施滥用行为,即并未针对下游生产商附加不合理条件。理由包括(1)原料药经销商与下游生产商就成品药达成包销协议是行业通行做法,符合市场经济规则;(2)下游产品生产商实际上通过招投标自主销售了部分下游产品;(3)涉案企业之一在调查前期已经停止销售活动。而调查机关则认为,涉案企业与下游生产商就成品药达成的包销协议是以原料药销售为条件的。涉案企业拒绝向未与之签订包销协议的下游企业销售原料药,因此构成附加不合理条件;下游企业所谓的自主销售实际受到涉案企业的控制,由涉案企业决定下游产品的销售对象和销售价格。此外,虽然涉案企业之一形式上停止了销售活动,但其实际上通过另外两家企业继续参与该销售市场。涉案企业主张的三个理由被一一驳回。

值得一提的是,在该案处罚决定公布六个月后,市场监管总局发布《关于原料药领域的反垄断指南(征求意见稿)》中,明确指出要求药品回购和指定下游药企的交易对象和价格是典型的附加不合理条件。可以合理推测市场监管总局正是从本案的调查经历中吸收了经验。

正当理由?

此外,在滥用市场支配地位案中,正当理由也是涉案企业常常提出的抗辩依据。扑尔敏原料药案、苯酚原料药案和先声药业案中,涉案企业均提出了看似有理的理由为其滥用行为抗辩。在扑尔敏原料案中,涉案企业提出,其所搭售产品是经国家认证的更加健康、环保的新产品,但市场监管总局并不认可该理由的正当性。市场监管总局强调,产品性能是否优越应由市场进行判断,不能因涉案企业具有支配地位而限制下游企业的选择权。

而在苯酚原料药案(重庆西南制药二厂有限责任公司滥用市场支配地位案)、先声药业案和别嘌醇原料药案(重庆青阳青阳药业滥用市场支配地位案)中,涉案企业分别从原料药生产商和经销商的角度提出自己拒绝交易的正当理由。苯酚原料药案中,涉案公司作为原料药生产商,主张其拒绝交易是因为受到销售侧的限制,具体包括销售业务人手不足、对产品销售行情了解不够,以及交易相对人信用瑕疵,所以被迫采用独家代理的形式委托第三人负责原料药销售,其拒绝与药品企业直接交易的行为具有正当性;先声药业案中,先声药业作为原料药经销商,主张其拒绝交易是因为受到生产侧的限制,例如涉案产品供应不足(无库存),需要留以自用开发新产品。此外,先声药业案和别嘌醇原料药案的涉案企业提出,他们销售原料药的经营活动受到合同义务限制,这也构成拒绝交易的正当理由。

针对涉案企业的抗辩理由,调查机关对具体事实一一作出核实,最终确认上述情况事实上不足以构成涉案企业拒绝交易的原因。例如,针对苯酚原料药案中,涉案企业提出的因销售人手不足不得以委托第三方独家代理的理由,调查机关查明,涉案企业主要采用电话营销、参加全国药品交易会、传真的形式进行交易,平均每月销售4.7家企业,远达不到“人手不足”的程度;针对先声药业提出受限于库存不足拒绝交易的理由,调查机关查明,涉案产品上游生产商销货压力大、生产周期短,不会制约涉案产品的供应;而针对别嘌醇原料药案中涉案企业主张代理销售合同纠纷使之不敢违反合同向其他企业供货的抗辩理由,调查机关查明涉案企业为了实现垄断利润的经营模式,故意利用合同拒绝供货,是知法犯法。

此外,先声药业还提出,涉案产品的供应是其与下游企业进行股权谈判的一部分,因此从商业策略而言拒绝交易具有正当性。但调查机关认为,先声药业主动将涉案产品纳入股权谈判的目的是获取下游企业股权,其声称的正当性不受反垄断法认可。

如上文所述,从公开可获得的信息看,截至目前原料药板块的滥用行为抗辩尚无成功先例。不难看出,调查机构在评估涉案企业的抗辩理由时,充分考虑现实情况和其他克服供应障碍的路径,并以此为出发点判定企业行为的性质,倾向于保护医药行业的供应链稳定和消费者用药的稳定,涉案企业如果以单纯的商业利益考量进行抗辩成功率很低。

为便于审阅,我们在下表中对于原料药领域的滥用市场支配地位案件中涉案企业的抗辩理由以及调查机关的回应进行了梳理。


原料药板块滥用市场支配地位案中涉案企业的抗辩理由整理

系列预告:医药行业反垄断观察之四:原料药板块横向垄断行为解析

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